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terça-feira, 29 de abril de 2008

ANOTAÇÕES - PROFESSORA PATRICIA CALDEIRA 2º BI

Aula de Difusos e Coletivos

Data: 04/05/05

2º Bimestre

4º Conceito de Consumidor Equiparado

Vimos no Bimestre passado até o penúltimo conceito de consumidor, sendo que paramos no art.17 do CDC. Agora, veremos o quarto conceito de consumidor equiparado, que é o conceito trazido pelo art.29 do CDC.
Quem são os consumidores, na verdade, para o art.29??? Aqui, na verdade, temos todos os consumidores, coletividade de pessoas determináveis ou não, que estejam expostas às praticas comerciais previstas no código. Estendo a proteção destes consumidores tb para o campo contratual.
A idéia aqui deste consumidor é aquela do consumidor exposto. É a idéia do consumidor passivo. Ele não precisa ser atingido concretamente pela pratica comercial, basta estar exposto a essa pratica comercial para que ele venha a merecer tutela judicial.
Quando o Código diz praticas comerciais, nós vamos ver que estas estão no Capítulo V do CDC, e a proteção contratual no Capítulo VI. Práticas comerciais envolve oferta, publicidade, práticas comerciais abusivas, questões de orçamento, cobrança de dívidas, banco de dados e cadastros. Essas são as práticas comerciais previstas no CDC. E aí estes consumidores tb têm proteção no campo contratual.
A parte contratual, que nós vamos ver no Capitulo VI, envolve os arts. 46 a 54 do CDC. Isso nós vamos ver mais para frente. Mas, só para que vcs tenham idéia, o que está sendo dito aqui neste art.29 é que este consumidor é um consumidor abstrato. Ele não precisa adquirir ou utilizar um produto ou um serviço e nem precisa estar em vias de. Ou seja, basta que ele tenha sido exposto a uma prática comercial, para que ele venha receber esta tutela no Poder Judiciário. Aqui, a gente está diante de um conceito de consumidor difuso. É um conceito difuso, tanto que a tutela tb vai ser coletiva.
A tutela vai ser coletiva com base lá no art.81, que nós já vimos. Ou seja, só os legitimados ativos é que vão propor uma Ação Civil Pública visando a tutela destes consumidores expostos.
Quando vcs pensarem nestes consumidores expostos pensem que nós não estamos apenas falando de pessoas físicas, uma vez que, pessoas jurídicas tb podem estar expostas a estas práticas comerciais. Como é consumidor abstrato, não importa que pessoa jurídica seja esta, basta a exposição a estas práticas.
Então, por exemplo, só para vcs terem idéia, porque depois vamos estudar, o regime de oferta no CDC é aquele regime que diz que tudo aquilo que for veiculado como informação vincula. Integra o contrato que vier a ser celebrado. A regra aqui é a do prometeu cumpriu. Se eu estiver exposto a uma oferta que não vai ser cumprida, eu já estarei sendo protegido pelo CDC, porque estou exposto a uma prática comercial.
No campo da publicidade o Código regulamentou a mesma e trouxe dois tipos de modalidades ilícitas de publicidade, quais sejam, a publicidade enganosa e a publicidade abusiva. Há um controle da publicidade enganosa em relação aos produtos e serviços. Esta publicidade pode ser enganosa por omissão ou por comissão. E temos tb a publicidade abusiva que está vinculada a idéia da mensagem, a forma pela qual a mensagem é transmitida.
Se for veiculada uma publicidade enganosa hoje, para o CDC não importa se alguém vai ser atingido concretamente por esta publicidade enganosa, pois o fato de ter sido veiculado esta publicidade enganosa já expõe os consumidores a esta pratica comercial, mesmo que abstratamente. Se ninguém vier a consumir o produto ou o serviço daquela publicidade, isso não retira a enganosidade do anuncio. Se não retira a enganosidade do anuncio, a tutela se justifica.
Com relação às praticas comerciais abusivas, nós vamos ver que nós temos um rol destas praticas no art.39. Só para vcs pensarem um pouquinho, entra aqui a questão da consumição mínima dos bares, restaurantes, danceterias, que são tidas como práticas comerciais abusivas. A questão do envio para a casa do consumidor de produtos que não tenham sido solicitados, como os famosos cartões de crédito, tb são práticas comercias abusivas. Estas são praticas comerciais abusivas que ocorrem no mercado e que a gente já merece tutela, porque estamos expostos a elas. Deveria, inclusive, já ser objeto de Ação Civil Pública por parte do MP, que tem conhecimento deste fato, para tutelar todos estes consumidores expostos a uma pratica que é ilícita no mercado. É nula de pleno direito.
A questão da cobrança de dívidas, nós tb vamos estudar que ela é lícita, desde que, obedeça às regras do art.42 do CDC. Ou seja, não posso ameaçar, constranger e etc.
Com relação ao banco de dados e cadastros, sabemos que é possível ter um banco de dados e cadastros, isso é público. Toda vez que o consumidor estiver inadimplente ele pode ter o seu nome negativado, mas tb devem ser observados vários requisitos para que este banco de dados tenha validade. O simples fato de vc entrar em um prédio, dar os seus dados informando e aquela foto, isso já é banco de dados. É público e é repassado. Agora, a forma como eu posso repassar estas informações tb têm um controle. Não é assim aleatório e nem arbitrário. Muitas vezes tem um ajuizamento de uma ação judicial e como os Tribunais têm vínculo com bancos, só o ajuizamento de uma ação judicial já faz com que o banco tenha conhecimento da ação e muitas vezes já provoque restrições para o cliente. Isso é vedado pelo banco de dados e cadastros. Se eu tiver tendo uma discussão judicial isso não pode ser repassado como informação para efeito de restrição.
Com relação à proteção contratual, nós vamos ver tb lá na frente, que existem uma série de regras que devem ser observadas. Só como exemplo aqui, nós temos um rol de cláusulas abusivas. Este rol é um rol tipificado, fora as cláusulas que tb podem ser consideradas como abusivas. Os contratos que venham com estas cláusulas abusivas são contratos que tb podem ser considerados nulo de pleno direito. E só o fato deles serem comercializados, já expõe estes consumidores a uma pratica irregular no mercado. Esta é a idéia, então, do art.29 do CDC.
E aí, nós vimos, na verdade que o campo de incidência de cada um destes dispositivos que diz respeito ao consumidor é completamente diferente um do outro. Então, quando nós estudamos o consumidor do art.2º, nós vimos que este consumidor é um consumidor individual. É um consumidor concreto. É aquele consumidor que vai adquirir ou utilizar o produto ou o serviço como destinatário final. Tanto que nós vimos aqui que a grande questão do art.2º diz respeito à pessoa jurídica, ou seja, identificar a pessoa jurídica como destinatário final. Mas, este aqui sim, é o conceito de consumidor padrão, individual.
Os demais conceitos são conceitos de consumidor equiparado.
O §ú traz o conceito de consumidor equiparado, dizendo que se equipara ao consumidor individual a coletividade de pessoas. E se compara a coletividade de pessoas para dizer que a tutela do consumidor não é só uma tutela individual, mas tb uma tutela coletiva. Foi falado no bimestre passado, que até seria desnecessário este §, porque a tutela coletiva já está prevista lá na parte processual e tb em outros dispositivos. Mas, o legislador viu por bem reforçar a idéia da tutela coletiva de consumidores. A única questão aqui é que o §ú diz que o consumidor tem que participar da relação de consumo.
O art.17 do CDC tem outro campo de abrangência e diz que são consumidores equiparados todas as vitimas do acidente de consumo. Então, nós estamos diante aqui de uma proteção que extra-contratual. Ou seja, são terceiros que não participaram da relação de consumo, mas que foram atingidos por um acidente de consumo. E que vão merecer o mesmo tratamento daquele consumidor individual, porque ele é consumidor equiparado.
E, por fim, temos este artigo que acabamos de ver, que é o art.29 que é o mais abstrato de todos. Que, na verdade, recebe aqui uma tutela concreta no momento em que ocorre uma prática comercial e tb uma tutela preventiva. Ou seja, já previne o consumidor padrão, que venha a se utilizar de um produto ou de um serviço irregular no mercado.

Art. 3º - Conceito de Fornecedor

A definição de fornecedor é uma definição ampla trazida pelo art.3º do CDC. E vcs vão verificar que o art.3º abrange como fornecedor, tanto as pessoas físicas, quanto as pessoas jurídicas.
Com relação às pessoas jurídicas, aqui se engloba todos os modelos de pessoas jurídicas. Então, todos os modelos seriam: pessoa jurídica pública, privada, nacional, estrangeira com sede ou não no país, sociedades de economia mista, empresas públicas, e etc. Todos os modelos de pessoas jurídicas que existirem estão incluídos aqui neste conceito de fornecedor.
Além das pessoas físicas e pessoas jurídicas, incluem-se tb os entes despersonalizados. E aqui, nós vamos verificar que o art.3º diz que estas pessoas vão ser fornecedoras, porque elas vão desenvolver uma atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Então, eles vão atrelar a idéia de fornecedor a idéia de atividade que eles desenvolvem no mercado de consumo. E são estas as atividades aqui arroladas pelo art.3º do CDC.
Então, primeiro para eu identificar o fornecedor eu tenho que identificar a atividade do fornecedor.

Com relação à pessoa física: como é que eu vou identificar a pessoa física como sendo fornecedora???
Eu tenho que buscar atrelar a pessoa física à atividade. E, nós sabemos, que existem atividades típicas e atividades atípicas. As atividades típicas são aquelas desenvolvidas pelos fornecedores de acordo com os estatutos sociais. Então, eu tenho lá comerciantes que desenvolvem as suas atividades dentro do estatuto social, dentro da sua finalidade. Essas são as atividades típicas. E temos tb as atividades atípicas que são aquelas desenvolvidas fora daquilo que é sua finalidade. E só vão ser considerados fornecedores, se estiverem exercendo atividades fora do estatuto social se estiverem desenvolvendo atividade de forma regular ou eventual.
A pessoa física sempre vai desenvolver atividade atípica, porque a pessoa física apesar de não estar constituída como uma pessoa jurídica, ela pode desenvolver atos de comércio ou indústria. Então, a gente diz que a pessoa física desenvolve atividade atípica, quando ela desenvolve atos de comércio ou indústria. Para que ela seja considerada fornecedora a atividade dela precisa ser regular ou eventual.
Na verdade, quando a gente pensa naquele que está estabelecido como pessoa jurídica, esta vai desenvolver uma atividade que é típica, porque ela vai estar desenvolvendo uma atividade dentro do seu estatuto social. Pode esta pessoa jurídica vir a desenvolver uma atividade atípica??? Pode. Só vai ser considerada fornecedora dessa atividade atípica se ela desenvolver esta atividade com certa habitualidade, ou seja, de forma regular ou eventual.
A pessoa física pode desenvolver atividades de comercio e indústria??? Pode, quando ela desenvolve esta atividade ela está desenvolvendo uma atividade que é chamada de atípica. Não é típica da pessoa física. Mas, para que ela seja considerada fornecedora esta atividade atípica tb tem que ter certa habitualidade, ou seja, precisa ser regular ou eventual.
O que significa isso aqui na verdade??? Digamos que vcs tenham aqui na sala de aula uma colega que vende jóias para vcs. Se ela fizer isso com regularidade, temos atividade regular e ela será fornecedora nos termos do CDC. Ela responde com base no CDC. É uma relação de consumo.
Agora, pode acontecer desta mesma pessoa física fazer vendas de produtos só em determinadas ocasiões. Por exemplo: época de páscoa, época de natal, etc. Isso é considerado uma atividade eventual, mas que tb não descaracteriza a qualidade de fornecedor.
A grande questão aqui diz respeito àquela atividade eventual. Porque se vc tiver uma pessoa física que regularmente vende produtos é fácil de comprovar. Agora, quando ela desenvolve atividade eventual, pode ser que ela tenha vendido algo particular, não com a idéia de praticar um ato de comércio ou de industria. E essa questão da eventualidade é questão de prova no processo. A eventualidade é questão processual, mas que não desnatura a relação material de consumo. Para o CDC basta que eu desenvolva uma atividade de comercio ou de industria para que eu seja fornecedor. Se a questão da eventualidade vai ficar difícil de provar, isso é questão de prova. É questão de processo, não é questão de direito material.
Inserimos aqui, na idéia de pessoa física tb, os profissionais liberais. Os profissionais liberais são pessoas físicas fornecedores no CDC. A única coisa é que com relação aos profissionais liberais, nós temos uma exceção com relação a responsabilidade. Nós sabemos que o CDC tem como regra a responsabilidade objetiva. E a única exceção a esta regra da responsabilidade objetiva é a responsabilidade dos profissionais liberais. Sempre que eu estiver discutindo profissional liberal como fornecedor a responsabilidade será subjetiva. Só responde mediante a verificação de conduta, isto é, se ele agiu com dolo ou com culpa.
Resposta de pergunta: independente se é um contrato de fim ou de meio??? Essa é uma discussão doutrinaria. Há quem entenda que quando o contrato é de resultado a responsabilidade é presumida, então, seria do tipo objetiva. Agora, há quem entenda que pouco importa se a obrigação é de meio ou de resultado. Uma vez que se é uma exceção expressa do CDC, não importa se é de meio ou de resultado, é sempre subjetiva. Porque ao profissional liberal foi garantida essa responsabilidade subjetiva.

Com relação às pessoas jurídicas, como fornecedoras, a idéia do CDC foi incluir todos os modelos de pessoas jurídicas, para que não haja nenhum tipo de dúvida de quem pode ser fornecedor no CDC. Todos os modelos que vcs puderem imaginar de pessoa jurídica estarão aqui incluídos (nacional, estrangeira, pública, privada, sociedades com fins lucrativos, sem fins lucrativos, da administração publica direta, indireta etc). Tudo é pessoa jurídica para o CDC, para efeito de responsabilidade.

Além das pessoas jurídicas, o CDC foi lá e disse que não só as pessoas físicas e as pessoas jurídicas, mas tb os entes despersonalizados. E nós vamos ter aqui incluídos: as chamadas sociedades de fato, que são aquelas pessoas jurídicas “sui generis” que tem direitos e obrigações, mas que mantém uma sociedade sem a intenção de manter o vínculo associativo. Não são constituídas regularmente. Não possuem estatuto social, nem nada disso. São os famosos “ambulantes” ou os “camelôs”. Estes regularmente desenvolvem as atividades, tem até os seus empregados, mas não tem a intenção de manter nenhum vinculo associativo. Mas, são entes despersonalizados, e são fornecedores da mesma forma que os demais.
Aqui tb entra como entes despersonalizados a massa falida. Para o CDC a massa falida é tb fornecedora, porque esta é o patrimônio da sociedade falida. Tem direitos e tem obrigações. Não é porque ocorreu a falência que não tem a obrigação ainda no mercado. A discussão é como é que vão ser recebidos os valores decorrentes de um dano em razão da falência. Agora, de qq maneira a massa falida tb é fornecedor para o CDC. O que pode acontecer é um pedido de desconsideração da personalidade jurídica.
Entra aqui tb entre os entes despersonalizados o espólio. É a mesma regra da massa falida. O espólio é o patrimônio de uma pessoa falida e tb figura como sujeito de direitos e obrigações. Na massa falida nós vamos ter o síndico, como representante da massa falida. E no espólio nós vamos ter o inventariante, nomeado pelo juiz.

Com relação à pessoa jurídica estrangeira a discussão é a seguinte: como é que ela vai responder de fato??? Quando tiver sede ou não tiver sede no País??? Quando tiver sede no País não tem problema nenhum. O problema é quando ela não tem sede no País. Então, a idéia aqui é que ela tenha pelo menos passado pelo País, para que possa responder nos termos do CDC. Então, porque ela comercializou um produto aqui, ou porque ela prestou um serviço aqui. A não ser que esta empresa esteja presente em todo o mundo, ou seja, os produtos dela podem ser comercializados no mundo inteiro, aí não há o que discutir responde com base na legislação de nosso país. Ou então, quando os produtos são importados, mas aí quem responde é o próprio importador. Essa é a idéia da pessoa jurídica estrangeira.

Com relação ao art.3º, começou a se discutir o seguinte: o que o art.3º quis fazer quando ele trouxe quais são os tipos de pessoas jurídicas que podem ser fornecedores, já que lá no art.2º, quando fala de consumidor, não há a especificação de pessoa jurídica, só fala que o consumidor pode ser pessoa jurídica?!?. Aqui, o legislador que criou o ante-projeto diz que não tem nada demais quando o CDC tentou colocar todos os tipos de pessoas jurídicas, porque foi muito mais por um zelo, do que para fazer alguma diferença entre consumidor e fornecedor. Então, o que ele quer dizer é o seguinte: apesar de colocar em consumidor pessoa jurídica apenas, aqui tb envolve todos os tipos de pessoas jurídicas. Em fornecedor, com maior razão ainda, a preocupação do legislador foi colocar todos os modelos, para que ninguém viesse depois falar que não está incluído lá na norma. Porque sempre todo mundo quer escapar daquilo que a legislação apresenta. Com relação, então, ao fornecedor é apenas um zelo maior.
Outra idéia aqui do art.3º é que estes fornecedores vão desenvolver certas atividades no mercado de consumo. Quais são estas atividades que nós vimos aqui??? Produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. A descrição destas atividades é uma descrição meramente exemplificativa. E agente percebe que é uma descrição meramente exemplificativa com a leitura do §2º do art.3º do CDC que diz que serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo. Aqui, vcs vão encontrar os doutrinadores dizendo que o art.3º do CDC acabou até cometendo uma falha: trouxe as hipóteses de atividades que podem ser desenvolvidas no mercado de consumo e esqueceu uma atividade que hoje é freqüente, qual seja, a locação. Ou seja, locação de veículos, locação de fitas, roupas, fantasias, etc. Então, é para entender que, na verdade, é um rol exemplificativo mesmo, porque qq atividade que for prestada no mercado de consumo pode ser considerada como fornecedora. Aquele que tiver prestando atividade no mercado de consumo pode vir a ser fornecedor.
A grande questão aqui é a seguinte: quando o CDC separa estas atividades, ele vai fazer mais a frente uma distinção entre os fornecedores. Então, para que depois possamos estudar a questão da responsabilidade é bom fixar este conceitos.
O fornecedor pode desenvolver uma atividade de montagem, de construção, de importação, de exportação, ou de comercialização de produtos ou de serviços. Lá na frente, nós vamos ver que quando o CDC trata de responsabilidade, ele se preocupa em indicar quem é que responde no mercado de consumo. Então, o que o CDC faz é o seguinte: quando ele usa a expressão “fornecedor”, temos que esta expressão é gênero. E quando ele quer que todos respondam na cadeia de produção, ele vai utilizar a expressão “fornecedor”. Então, como fornecedor todos são solidariamente responsáveis.
Fornecedor é gênero, dos quais fabricante, construtor, importador, produtor, comerciante são espécies. Então, na verdade o art.3º fez isso: quando ele diz quais são as atividades que podem ser desenvolvidas, ele faz com que a gente entenda que “fornecedor” é gênero, e que quando o código quer que todos eles respondam, ele se dirige a expressão fornecedor, dos quais vão ser espécies o fabricante, o construtor, o importador, o produtor e o comerciante, que podem não responder de forma solidária, segundo o CDC.
Exemplo: nós vimos que o CDC trouxe como regra a responsabilidade objetiva, mas acabou separando a responsabilidade em duas seções no código, ou seja, em dois momentos. A seção II que trata da responsabilidade pelo fato e a seção III que trata da responsabilidade por vicio. Na responsabilidade pelo fato, nós vamos ver lá no “caput” do art.12, que o CDC diz que quem responde pelos defeitos do produto é o fabricante, o construtor, o importador ou o produtor. Então, ele não diz que eles são solidários. Está dizendo que vai responder primeiro o fabricante, o construtor, o importador ou o produtor pelos defeitos dos produtos. E o comerciante tem a sua responsabilidade definida lá no art.13 do CDC. E a idéia é que o comerciante só responde nas hipóteses previstas neste art.13. E com relação ao comerciante esta responsabilidade pode ser do tipo subsidiária.

AULA DE DIFUSOS: 11/05/05

Na verdade na última aula nós estávamos falando dos conceitos de fornecedor e eu deixei de dar alguns conceitos. Nós falamos do produtor e do comerciante. O comerciante se enquadra naquela idéia do fornecedor presumido, porque ele só vai responder naquelas hipóteses do artigo 13, ele vai fazer as vezes do fornecedor real sempre que eu não puder identificar o fabricante, o construtor, o produtor, etc.
E o produtor entra no conceito de fornecedor real. Esse é o conceito trazido pela doutrina.
Então vamos para produto.
Produto.
Produto é qualquer bem. O fato de ser móvel ou imóvel vcs já sabem que é aquela definição trazida pelo CC, e essa definição está a partir do artigo 79 do CC.
Ser material ou imaterial. A grande questão aqui é entender o que seria esse produto imaterial, então vcs vão verificar nos direitos autorais, propriedade industrial, alguns entendem que seria serviços e outros que é produto imaterial. Então é difícil de definir.
A propriedade de direitos autorais não se incluem numa relação de consumo. Mas a gente vai enquadrando conforme as situações.
Pela interpretação sistemática da legislação, nós vamos encontrar tb a idéia de produto durável e produto não durável. Não está aqui no §1º do artigo 3º, mas o artigo 26 quando trata dos prazos de decadência traz a expressão produto durável e não durável, porque nós temos prazos para reclamar quanto aos vícios. Então fala que o prazo é de 30 dias para produto não durável e 90 dias para produto durável. Nós vamos ver mais para frente que isso aqui se trata de uma garantia legal. Esse prazo de decadência tb é chamado de garantia legal. é o prazo que todos os consumidores têm, independente da vontade do fornecedor pra reclamar quanto aos vícios apresentados nos produtos. Podem ser vícios aparentes e podem ser vícios ocultos.
Essa garantia legal não tem nada a ver com a garantia contratual, é totalmente diferente. A garantia contratual foi definida no CDC no artigo 50. esta é sempre liberalidade do fornecedor, ele concede se quiser. E a garantia contratual pressupõe que o fornecedor garante durante aquele tempo que o seu produto não vai apresentar nem vício e nem defeito. E garantia contratual é sempre complementar da garantia legal.
Resposta de dúvida: nós vamos ver que quando se falar em defeito, vai se falar em prescrição. Aqui é realmente só em relação aos vícios.
Então a garantia contratual, por exemplo: se o fornecedor disser: garanto meu televisor até a copa de 2006!! É uma garantia contratual de liberalidade dele e ele está dizendo que até 2006 minha televisão funciona sem vício ou defeito. Se até 2006 não aparecer nenhum vício ou defeito, tudo bem. Acabou a garantia contratual começa a garantia legal. Se o televisor vier a apresentar um vício no final da garantia contratual, tem início a garantia legal no prazo de 90 dias porque é produto durável. É sempre complementar.
A contratual eu dou se quiser e a legal eu não posso afastar.
Aquilo que os celulares fazem: "90 dias nos termos da lei", isso não existe. Se ele está dando uma garantia de 90 dias é garantia contratual, não é legal. a legal começa depois. Ele não precisa dizer que e garantia é de 90 dias porque já está na lei.
O que seria um produto durável e um produto não durável?? O não durável é aquele que pode se consumir com o primeiro uso ou vai se extinguindo conforme o uso. Exemplos: alimentos de um modo geral, inclusive os enlatados; medicamentos; sabonete; cosméticos em geral; cigarro; bebida alcoólica (posso consumir num instante). Essa é a idéia então do produto não durável. É aquele que pode se extinguir no exato momento em que ele é consumido, ou aquele que pode se extinguir com o uso, mas ele não tem a durabilidade que tem o durável.
O que seria o produto durável para o CDC??? É aquele que não se extingue com o uso. É um produto que tem durabilidade durante um certo tempo. A idéia do produto durável é que ele leva tempo para se desgastar. Exemplos: roupas. Só que a idéia é a seguinte, nenhum produto durável é eterno. Todo produto durável tb tem seu fim material. Então, eles vão falar que o produto é durável mas não protege o desgaste natural. A idéia é que ele demore pra se desgastar mas que apresente seu desgaste natural. Em se tratando de desgaste natural, não há prazo pra reclamar sobre o vício ou o defeito.
O que a gente inclui em produto durável??? Qualquer móvel, os eletrodomésticos, roupa, o bem móvel, etc. e aí vc não pode se esquecer o seguinte: leva tempo para se desgastar e eu não sei quanto tempo pode ter de durabilidade.
Se o fornecedor ou o fabricante resolver dar garantia contratual porque é liberalidade dele, essa garantia pode ser até de 10 anos. Se ele der uma garantia contratual de 10 anos, pressupõe que esse bem não vai apresentar nenhum desgaste nesse período de 10 anos. Se apresentar desgaste após o período de 10 anos, começa o prazo legal.
Existe muitas reclamações hoje em relação àqueles carros antigos, e a pessoa vai reclamar de vícios que diz serem vícios ocultos. Para o CDC, aquilo que está caracterizado como desgaste natural não cai na proteção aqui para reclamação.
Surgiu a idéia do produto descartável. Ele não está na lei, mas está no mercado e todo mundo pode consumir. E o produto descartável nem é um produto durável e nem é um produto não durável, ele fica no meio dos dois. Ele pode ser parecido com o não durável na forma de extinção.
Ele é um produto durável mas de baixa durabilidade. Ou aquele que somente pode ser utilizado uma única vez. Então o produto descartável aproxima-se do produto durável na sua forma de desgaste. E ao produto não durável na sua forma de extinção.
O produto descartável não está protegido por lei, mas está no mercado. O professor Rizzato entende que ele pode ser protegido pelo CDC e ele vai ser protegido como se ele fosse um produto não durável. Prazo de 30 dias.
Serviço.
Parágrafo 2º, artigo 3º: qualquer atividade fornecida no mercado de consumo. Está na lei a definição, ler. Temos aqui que só se exclui a relação de trabalho. As demais são vistas como relação de consumo.

Aula de Direitos Difusos e Coletivos 12/05


Serviço (continuação). Serviço, conforme artigo 3o, parágrafo 2o, é qualquer atividade fornecida ou prestada no mercado de consumo. Pela palavra “qualquer” nós concluímos que quando o artigo enumera atividades que vão ser desenvolvidas no mercado, estamos diante de um rol meramente exemplificativo.
Por uma interpretação sistemática, o serviço também pode ser durável ou não durável. A novidade que o CDC trouxe foi o artigo 26, I e II. Nós vamos estudar mais para frente, mas o artigo 26 traz os prazos decadenciais para reclamar acerca dos vícios do produto ou do serviço. Os prazos são de 30 dias para produtos ou serviços não durável e 90 dias para o produto ou serviço duráveis.
Serviço durável, para o CDC são aqueles serviços contínuos, ou seja, serviços que tenham continuidade no tempo em decorrência de uma estipulação contratual. Por exemplo: contratos de plano de saúde, contratos de seguro em geral. Também é serviço durável aqueles serviços que embora seja embora sejam típicos de não durabilidade e sim estabelecimento contratual de continuidade, deixam como resultado um produto. Por exemplo: colocação de armários, pintura, colocação de carpete, serviços de festas, etc.
Na colocação do armário, por exemplo, o prazo começa a correr não no momento do término da colocação do armário, mas o prazo para reclamar dos vícios começa a correr no momento que fica evidenciado o vicio.
O serviço não durável é aquele que se esgota uma vez prestado. Exemplo: transporte em geral, hospedagem, etc.
O serviço para ser considerado serviço no mercado de consumo deve ser remunerado. Assim, o serviço, por natureza, no CDC, é aquele mediante remuneração. Quando eu falo em remuneração falo em custo e beneficio.
Os serviços gratuitos são atingidos ou não pelo CDC? A remuneração, para o CDC, deve ser verificada no sentido estrito. Para o serviço ser considerado gratuito é preciso que não haja nenhum tipo de cobrança ou repasse, direto ou indireto ao consumidor. Será gratuito o serviço prestado de forma desinteressada ou de mera cortesia. Ou seja, eu não viso nenhum tipo de lucro com esse serviço gratuito. Assim, mesmo que o fornecedor esteja disponibilizando um serviço gratuito no mercado, se houver um repasse, direto ou indireto para o consumidor, para o CDC é serviço remunerado. Para ser serviço gratuito não pode haver nenhum interesse para isso.
E como fica a questão do transporte gratuito aos idosos (artigo 230, parágrafo 2o da CF)? Esse serviço, para o CDC, não pode ser considerado gratuito, pois há um repasse direto ou indireto, pois indiretamente os demais passageiros estão pagando por esse serviço.
Os brindes e a amostra grátis também não é considerado serviço gratuito, pois envolve custo e beneficio. Os brindes e as amostras são considerados como serviços remunerados, pois não há desinteresse.
E como ficam os serviços públicos?
Parte da doutrina (consumeristas) entende que tanto os serviços públicos quanto os serviços privados estão protegidos pelo CDC, primeiro por força do artigo 3o do CDC que ao definir fornecedor fala em pessoas jurídicas de direito público e privado; e segundo pelo artigo 22 do CDC que estabelece como os serviços públicos devem ser prestados. Por essa corrente, todos nós estamos garantidos amplamente em relação aos serviços públicos. Não há nenhum tipo de ressalva. O que está excluído do CDC, em relação aos serviços, são os serviços gratuitos e aqueles que decorrem das relações de trabalho.
Parte da doutrina (majoritária) entende que só haverá proteção no CDC se houver pagamento direto pelo serviço pelo adquirente. As relações jurídicas tributárias, para essa corrente, não são reguladas pelo CDC. Não se pode confundir contribuinte com consumidor. Tudo o que se paga por taxa ou imposto não se relaciona ao CDC, pois o arrecadado vai para o cofre público. No entanto, haverá aplicação do CDC se o pagamento se der por meio de tarifa ou preço público, pois o pagamento está diretamente vinculado à atividade prestada. Exemplo: fornecimento de água, luz, telefonia, transporte, etc. Quando nós formos falar de serviço público falaremos dos serviços públicos próprios e impróprios, pois esta corrente, ao se posicionar, faz essa divisão para definir o que seria uma relação de consumo e uma relação jurídica tributária.
Só estão excluídos do CDC os serviços gratuitos e as relações trabalhistas. Antes da EC n. 45, era bem fácil definir as relações trabalhistas, pois bastava identificar uma relação de emprego (vínculo empregatício), para tanto. Com a EC n. 45 tudo pode ser considerado relação trabalhista. Não há mais necessidade em identificar o vínculo empregatício (de um lado o empregador e de outro o empregado identificado pelas características da pessoalidade, onerosidade, subordinação, habitualidade). Então, tudo aquilo que é relação de consumo, hoje pode ser também relação trabalhista. Assim, a competência para dirimir esses conflitos não seria mais a justiça comum, mas sim a justiça especializada do trabalho. Para a Professora Patrícia, se nós conseguirmos identificar as relações de consumo (sujeitos – fornecedor e consumidor/ objeto dessa relação – produto ou serviço) da forma como estudamos, não podemos considerar como uma relação de trabalho.

Artigo 4o do CDC - Política Nacional das Relações de Consumo (PNRC).

A PNRC traz, na verdade, objetivos que devem ser alcançados para um único fim. O fim é a defesa do consumidor. Quando se criou a PNRC se criou pensando que ela viria para harmonizar as relações de consumo. Isso se dá, pois a PNRC visa a transparência e o equilíbrio nessas relações, com vista à sempre proteger o consumidor. Assim, há a busca de uma boa concorrência no mercado em relação aos produtos e serviços; há o respeito a dignidade, segurança e saúde do consumidor, etc.
Nós não podemos interpretar o CDC de forma “xiita”. Ele foi criado para regular as relações de consumo. E por nós estarmos diante de uma nova realidade social, nessas relações de consumo, nós observamos um certo desequilíbrio. Assim, o CDC é um micro sistema jurídico que visa, justamente, permitir a tutela desses interesses e harmonizar as relações de consumo.
A PNRC vai observar os Princípios da Ordem Econômico (artigo 170 da CF) que diz que a atividade econômica deve ser calcada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, sempre visando uma existência digna conforme os ditames da justiça social. Essa ordem econômica deve observar para tanto alguns Princípios como a defesa do consumidor.
O objetivo da PNRC é harmonizar os princípios aparentemente contraditórios, como a defesa do consumidor e o desenvolvimento econômico e tecnológico e a livre iniciativa. A PNRC tenta evitar o confronto entre a produção e o consumo. E é por isso que agente diz que na PNRC nós vamos encontrar o que nos chamamos de normas objetivas. As normas objetivas são meio para se alcançar o fim. O fim do CDC é justamente a defesa do consumidor. Ou seja, protege-se o mercado, mas sempre visando a defesa do consumidor.
As normas jurídicas são classificadas como normas de conduta, normas de organização e normas objetivas. As normas de conduta são aquelas cujo objetivo imediato é disciplinar o comportamento dos indivíduos ou atividades de grupos. As normas de organização são normas que possuem um caráter instrumental. O objetivo dessas normas é estruturar o funcionamento de órgãos ou instrumentar a disciplina de processos técnicos e de aplicação de normas. No artigo 4 do CDC nós não conseguimos enquadrar esses dois conceitos. Nós só conseguimos identificar as normas objetivas, que são meios para se alcançar algumas finalidades.
O art. 4o tem uma importância grande. O artigo 4o tem o que nós chamamos de efeito vinculante. Ou seja, nenhuma decisão do magistrado pode ser em desacordo com o que foi estabelecido pelo no artigo 4o. O magistrado ao dar uma decisão deve fazer uma interpretação teleológica, ou seja, deve buscar sempre o fim da norma.
No artigo 4o nós temos normas princípios. Mas não são princípios propriamente ditos. O que nós vamos ter no artigo 4o são parâmetros ou modelos que devem ser seguidos para se atingir o fim desejado por essa norma. Tanto é assim que logo no inciso I do artigo 4o temos o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, que decorre diretamente do artigo 5o, “caput” da CF. Ou seja, o reconhecimento da vulnerabilidade objetiva atender o Princípio da isonomia real (dar tratamento desigual àquele que é manifestamente desigual).
O CDC está dizendo o seguinte: dentre os objetivos, eu quero que seja reconhecida a vulnerabilidade do consumidor. Ou seja, eu quero que se entenda que o consumidor é o pólo mais fraco dessa relação. E é por isso que eu vou conferir a ele mais direitos e ao consumidor mais obrigações.
Em razão da vulnerabilidade há a possibilidade da inversão do ônus da prova; há a regra da responsabilidade objetiva; há uma forma que deve ser interpretado os contratos (artigo 47 CDC – os contratos devem ser interpretados, sempre, de uma maneira mais favorável ao consumidor); há a possibilidade do consumidor exercer o arrependimento (artigo 49 CDC), etc
A vulnerabilidade não depende de condição econômica e nem social. Uma vez reconhecido a condição de consumidor, segundo a lei, você é vulnerável.
A vulnerabilidade é regra de direito material. A vulnerabilidade não se discute. A vulnerabilidade é presunção absoluta. Assim, se o individuo se enquadrar em um dos conceitos de consumidor, reconhecida está a sua vulnerabilidade no mercado.
A vulnerabilidade é diferente da hipossuficiência. A hipossuficiência é regra de direito processual. Eu serei declarado hipossuficiente para efeito de inversão do ônus da prova. A hipossuficiência também restabelece a igualdade entre as partes, mas no processo, pois vulnerável o consumidor já é e ninguém discute. Quando falarmos de hipossuficiência vamos verificar se ela é técnica e econômica. Na vulnerabilidade eu não identifico nenhuma dessas duas situações. O consumidor sempre será vulnerável, e dependendo do caso concreto, será hipossuficiente.
Para a Professora Cláudia Lima Marques (idéia minoritária), a vulnerabilidade é uma presunção relativa e não absoluta, como acima mencionado, pois ela é adepta à corrente finalista que nós já analisamos. Ela afirma que para que uma pessoa jurídica possa ser consumidora destinatária final deve ser hipossuficiente. Assim, para a professora Cláudia, a vulnerabilidade é uma presunção relativa, e, portanto, para algumas situações eu tenho que fazer prova dessa vulnerabilidade.

Aula de Direito Difusos e Coletivos 18/05

Política Nacional de das Relações de Consumo (PNRC)

O artigo 4o do CDC como nós vimos tem efeito vinculante, ou seja, tudo deve ser decidido de acordo com o disposto neste artigo.
Vimos que o primeiro inciso desse artigo reconhece a vulnerabilidade do consumidor. A vulnerabilidade é um dos fundamentos da PNRC. Vimos também que a vulnerabilidade é uma regra geral em que todos os consumidores são vulneráveis, independentemente, de condição econômica ou social. Esse inciso I do artigo 4o reconhece que o consumidor, por ser o pólo mais fraco da relação, tem que receber mais direitos do que obrigações. A vulnerabilidade, como já foi falado, é regra de direito material que não se confunde com o conceito de hipossuficiência. O consumidor é considerado vulnerável porque o fornecedor tem tudo aquilo que o consumidor precisa e necessita. No mercado de consumo, o consumidor apenas escolhe o fornecedor com quem quer contratar e nada mais.
O inciso II do artigo 4o trata das políticas públicas. Na verdade o inciso II diz que deve haver ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor. A línea “b” diz que o Estado deve incentivar a criação e o desenvolvimento de associações que representem o consumidor. O Estado, como política pública, deve dar condições para a criação dessas associações de defesa do consumidor. Na alínea “c” há a previsão da presença do Estado no mercado de consumo. Na verdade, prima-se aqui pela livre concorrência e livre iniciativa. Isso é bom e é necessário para o consumidor, pois com a livre concorrência e iniciativa existe mais qualidades dos produtos e serviços. Mas, o CDC prevê a possibilidade do Estado intervir nessas relações sempre que houver abuso do poder econômico. O Estado, assim, não vai intervir na livre concorrência e na livre iniciativa. Somente vai intervir quando houver abuso do poder econômico. No nosso caso aqui, o que nós temos, foi a implementação da política de combate aos cartéis e monopólios. Isso, hoje, é cuidado pelo CAD, que foi instituído em 1962 sofreu inúmeras alterações com a Lei 8884/94. Assim, através do CAD nós temos a alínea “c”, do artigo 4o, II. A alínea “d” diz que é também função do Estado prezar pela garantia dos produtos ou serviços, com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. Então, vocês vão ver aqui na alínea “d” que isso também é uma função do Estado. O Estado tem que se preocupar com a qualidade do produto ou do serviço. Exemplo: atuação do IMETRO no controle da qualidade e segurança do produto ou serviço.
O inciso III visa harmonizar as relações de consumo. Ou seja, visa harmonizar os interesses daqueles que participam da relação de consumo. Nós vamos ver mais para frente que existe o interesse de que tenha o avanço tecnológico, a livre concorrência, a livre iniciativa, etc. Mas, para isso nós temos que nos preocupar com a defesa dos consumidores. No caso aqui, nós vamos ver que o CDC a partir do art.8o tem a preocupação com a defesa do consumidor, quando diz que deve ser feito a prevenção dos danos. Essa prevenção dos danos dá-se através da informação. O consumidor tem que conhecer os riscos daquele produto ou serviço. O dano é prevenido com a educação, mas se o dano ocorrer, deverá ser reparado.
No inciso IV nós temos, na verdade, a previsão de uma tarefa de todos (Estado, empresa pública, empresas particulares, associações de defesa do consumidor, etc). Todos têm que ter educação e informação, tanto no que tange aos direitos quanto aos deveres. O objetivo é um só: melhorar o mercado de consumo. Aqui nós temos, por exemplo, a idéia da cartilha para informar o consumidor em relação aos deveres e direitos. No âmbito acadêmico ainda existe uma discussão se todas as faculdades devem ter programas de pós-graduação desta matéria e uma cadeira especifica de direitos difusos e coletivos.
O inciso V prevê a criação de departamentos de atendimento ao consumidor, também conhecido como SAC. A empresa coloca a disposição do consumidor pessoas especializadas em determinados produtos ou serviços para atender as reclamações do consumidor, e muitas vezes, solucionar extrajudicialmente os conflitos em razão da comercialização do produto ou serviço. Além disso, o fornecedor tem que informar todos os riscos inerentes ao produto ou serviço. A informação é justamente a prevenção do dano. Prevê, ainda, a idéia do juízo arbitral como mecanismo alternativo de solução de conflitos. A previsão dessa cláusula não pode ser obrigatória, no sentido de restringir o acesso ao poder judiciário. Qualquer cláusula neste sentido é nula de pleno direito (artigo 51, VII do CDC).
O inciso VI visa coibir abusos e prejuízos no mercado de consumo. Aqui nós temos o chamado Poder de Polícia. O CDC se alia a outras normas para defender o consumidor, como por exemplo, a lei que trata da propriedade industrial para evitar que o consumidor consuma uma marca pensando ser outra. Esse inciso visa garantir o livre mercado e a livre concorrência, para que o consumidor tenha a melhor opção no mercado de consumo, e, por conseguinte, melhores qualidades nos produtos e serviços.
O inciso VII tem uma preocupação com a racionalização e melhoria dos serviços públicos. Os serviços públicos são tratados no artigo 22 do CDC. A idéia aqui é que os serviços públicos sejam tratados como os serviços privados. Ou seja, os serviços públicos devem ser adequados, eficientes, seguros, e quando forem serviços essenciais, não pode haver a sua interrupção. Exemplo: transporte, correio, etc.
O inciso VIII prevê o estudo constante das modificações do mercado de consumo. Assim, deve haver ética na propaganda dos produtos e serviços. Ou seja, o fornecedor não pode ficar induzindo o consumidor a consumir produtos ou serviços, como se eles fossem, de fato essenciais, nem pode induzir o consumidor a consumir uma marca ao invés da outra como se essa marca fosse infinitamente superior.

O artigo 5o do CDC traz instrumentos para poder tornar efetiva a PNRC. Nós temos aqui um rol exemplificativo e alternativo, para que o consumidor possa ser defendido no mercado de consumo.
Inciso I – (ler). Esse inciso prevê a assistência jurídica plena, integral e gratuita para o consumidor carente, que decorre diretamente de mandamento constitucional. Essa assistência plena deve ser em todas as áreas do direito e o consumidor carente deve obter tanto a orientação quanto a possibilidade de representação em juízo por essa assistência. Essa assistência dar-se-á por meio da defensoria pública. Ainda aqui nesse inciso I nós vamos encontrar a Procuradoria do Estado de São Paulo que tem tido uma atuação bastante intensa da defesa dos consumidores e tem, inclusive, auxiliado o PROCON. Muitas vezes a Procuradoria propõe ações coletivas e orienta o PROCON no que tange ao que deve ser dito ao consumidor.
Data: 19/05/2005

Inciso II (Continuação)  Fala da instituição de Promotorias de Defesa do Consumidor no âmbito do Ministério Público. Nós temos as Promotorias de Defesa do Consumidor no âmbito do MP. Com relação ao MP, qdo a gente se reporta a ele, reportamo-nos à CF art. 127 (este art. fala da função institucional do MP) e ao art. 129, inciso III, que prevê a possibilidade do MP instaurar o Inquérito Civil, como tb a possibilidade dele promover a ACP. E aí o MP, no caso do consumidor, vai agir na defesa desses interesses. A atuação MP para defesa do consumidor, na idéia que se tem hj, ele terá legitimidade para discutir todas as questões que envolvam a saúde do consumidor. A saúde do consumidor com relação aos produtos e serviços nocivos e perigosos (exs: cigarros, bebidas alcoólicas, medicamentos, bronzeamento artificial, etc.). O MP pode agir, tanto preventivamente qto para obtenção para reparação de danos nas ações coletivas.
O MP em ralação aos consumidores tb pode agir para a defesa da segurança dos consumidores. Qdo a gente pensa em segurança, estamos nos referindo a um defeito nos produtos e serviços. E aí qdo a gente pensa em defeito, a gente tem um capítulo tb específico que trata da responsabilidade dos fornecedores. Como é hipótese de defeito a responsabilidade é pelo fato. E ainda o MP vai agir contra as publicidades enganosas e abusivas, tb pode agir preventivamente como para obtenção de reparação de danos, tem legitimidade para isso.
Vai agir tb nas questões das cláusulas abusivas previstas em contratos de adesão. Essa possibilidade está expressa no §4º, do art. 51, do CDC. No § 4º está previsto que qq pessoa ou qq entidade pode representar ao MP um contrato que tenha uma cláusula abusiva. Aí ele vai receber a representação, vai instaurar o IC ou, desde logo, promover a ACP. No IC, nessas cláusulas abusivas, ele pode optar por firmar um TAC e, nesse termo, aquela cláusula que for considerada abusiva deixa de existir nos contratos;
Inciso III  Outro instrumento para tornar efetiva a Política Nacional é a criação de Delegacias de Polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais. Ex.: Decon (Departamento Estadual de Polícia e Defesa do Consumidor). O Decon teve início aproximadamente em 1995, atuando fortemente em 97/98 até seu fechamento no ano de 99 em razão do problema de corrupção;
Inciso IV  Está previsto a criação dos juizados especiais de pequenas causas e varas especializadas para solução de litígio de consumo. O que nós temos hj são os juizados especiais cíveis (Lei 9.099/95). E nesses juizados vv podem verificar que a gde quantidade de litígios é mm de consumidores. Nós não temos em SP varas especializadas para solução de litígios de consumo, em outros Estados já encontramos. A importância de se ter varas especializadas é no sentido de que as questões são melhor decididas, e isso é para tudo, em todas as matérias;
Inciso V  É instrumento tb a concessão de estímulos à criação e desenvolvimento de Associações de Defesa do Consumidor. Essa concessão de incentivo é por parte do Estado. O que vv conhecem de hj de Associação? Procon é constituído em forma de fundação e isso no caso de SP, pq outros Procon’s não tem nem personalidade jurídica. Associação seria o Idec que existe antes do CDC. Como funciona o Idec? Faz pesquisa sobre produtos e serviços de qualidade, tem uma atuação na propositura de ACP’s contra bancos, planos de saúde; tem uma atuação importante o Idec e é hj a única Associação forte que nós temos de defesa do consumidor, a gente não conhece nenhuma associação que atue como atua o Idec. Temos o Brasil Com que é responsável hj pela promoção de eventos, congressos, seminários, promoção de estudos científicos, além de ser responsável pela publicação de obras especializadas, p. ex., Revista de Direito do Consumidor. Participam do Brasil Com entre outros Antônio (alguma coisa, acho que Hermam) Benjamim e a Cláudia Lima Marques. Nós temos tb o Procon que entra aqui no inciso V que na verdade é constituído, no caso do Estado de SP na forma de fundação e em outros Estados o Procon nem tem personalidade jurídica, mas atua na defesa do consumidor. A função/finalidade do Procon é educação dos consumidores, o que deve ser feito por meio de cartilhas de orientações específicas nos casos concretos, etc. Além dessa educação, o Procon tb atua no banco de dados e cadastros de fornecedores. Eles devem tornar públicos aqueles fornecedores que trabalham mal no mercado de consumo. O Procon tb tem uma atuação administrativa que é a possibilidade do Procon impor sanções a fornecedores através de multas administrativas.

Dos Direitos Básicos do Consumidor - Art. 6º  Aqui nós vamos ter dez incisos que destacam pra gente regras gerias. São direitos básicos do consumidor que são repetidos em capítulos específicos, por isso que a gente diz que o CDC seria formado pelos arts. 1º ao 7º, seria o suficiente, pq nós temos todos os princípios da relação de consumo. Mas como a gente não vive no nosso sistema de princípios, optou o legislador por regular especificamente cada uma dessas regras. Nós podemos comparar este art. em foco ao art. 5º da CF. Neste nós temos os dirs. e garantias fundamentais, naquele os dirs. e garantias do consumidor. Esses dirs básicos estão previstos (fundamentados) tb em atendimento ao art. 5º da CF que destaca o princípio da igualdade. Nós estamos falando da isonomia real, dando mais dirs ao consumidor e mais obrigações ao fornecedor.
Todos os dirs. básicos que nós vamos ver agora, depois nós vamos repeti-los nos capítulos específicos.
Inciso I. O primeiro dir. básico trazido é a proteção à saúde, vida e segurança dos consumidores contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos. Na verdade, a proteção aqui diz respeito aos riscos. Esse dir. básico do consumidor vai ser especificamente tratado nos arts. 8º, 9º e 10º. Estes arts. estão inseridos num capítulo que trata da qualidade dos produtos e serviços e da prevenção contra os riscos desses produtos e serviços.
Inciso II. Vai trazer como direito básico do consumidor a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas as liberdades de escolha e a igualdade nas contratações. E continua dizendo que deve haver, por parte do consumidor, liberdade de escolha. Esta idéia de educação está vinculada ao direito de educação previsto na CF. Qdo a gente pensa em educação a gente pensa primeiro na dignidade (art. 1º, III, da CF), que é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. A dignidade da pessoa humana pode ser preenchida com conteúdo subjetivo e objetivo. Conteúdo objetivo da dignidade é do art. 6º (direito à educação, moradia lazer, etc.) c.c 205/206, inciso VII (ler). Subjetivo seria aquela coisa do que é dignidade para cada um, até que ponto eu posso dispor da minha dignidade.
A busca do legislador aqui é por uma educação formal e por uma educação informal.
Formal: todos receberem educação dos estabelecimentos públicos e privados de ensino fundamental e médio. Todo mundo conhecer a melhor forma consumir. Conhecer sobre produtos e serviços pra poder exercer o direito à cidadania. Sendo educado, vou buscar a melhoria e qualidade do mercado de consumo.
Informal: diz respeito ao dever de cooperação, está vinculado a ele. Na verdade, cooperar para que a sociedade possa exercer melhor seus direitos. Essa educação informal vai se dá pelos fornecedores. Eles são responsáveis por bem informar os consumidores, inclusive como devem ser utilizados os produtos e serviços. Essa responsabilidade não recai só sobre os fornecedores, recai tb sobre os órgãos públicos e privados de defesa do consumidor, que são as cartilhas. E aqui não só as cartilhas, mas tb a idéia de serem promovidos debates, seminários, congressos, que possam alcançar toda a população.
Vinculado a esses direitos, ainda no inciso II, vv vão encontrar a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações.
A liberdade de escolha para o legislador é no sentido de que o consumidor tem de saber escolher, como escolher, e além disso ter opções de escolha. O consumidor deve ser de fato livre para consumir. E essa liberdade de escolha está ligada à capacidade de avaliação acerca dos produtos e serviços, ter condições de consumir de forma consciente.
A outra idéia é em relação à igualdade nas contratações. Os fornecedores devem dar tratamento igualitário aos consumidores. A primeira idéia é que qdo a gente fizer a contratação, essa contratação alcança todos de forma idêntica, não faço diferença com relação a condição econômica e social. Posso ter algumas diferenças tocante a situações especiais como gestante, idosos, crianças, deficientes, etc. O entendimento da doutrina hj é no sentido de que existem alguns clientes (antigos) com perfil privilegiado em relação aos demais, o que permite que a tais clientes sejam fornecidos produtos diferenciados.
Inciso III. Informação clara e adequada acerca dos produtos e dos serviços. Devem informar nesses produtos e serviços os riscos que apresentem. A informação é o direito mais importante do consumidor, aliás é o direito básico mais importante das relações de consumo, tanto que o código acabou reservando um capítulo especial para esse direito básico à informação. Vv vão verificar que à informação acabou se vinculando a idéia da oferta e da publicidade. Então, toda informação, oferta ou publicidade suficientemente precisa vincula a idéia ao contrato que deve ser celebrado. A idéia aqui é a de que: prometeu? Cumpriu!
Inciso IV. Proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, bem como a proteção contra as práticas comerciais abusivas e cláusulas abusivas. O capítulo específico que trata disso compreende os arts. do 36 ao 38. O conceito delas especificamente no art. 37 e seus §§. Sempre que v pensar em publicidade enganosa, publicidade enganosa está ligada a produto ou serviço. A publicidade pode ser enganosa por ação ou por omissão. E a publicidade abusiva diz respeito a forma pela qual a mensagem é veiculada, veiculando-se uma mensagem que é discriminatória, que fere o sentimento dos idosos, incita algum comportamento ilícito, etc. O art. 39 traz um rol de práticas comerciais abusivas. O art. 40 regulamenta especificamente a idéia do orçamento, como devem ser elaborados hj os orçamentos pelos credores. Esses orçamentos devem ser discriminados com relação a valor, mão-de-obra, tudo que será feito no bem deve ser discriminado. Se não estiver discriminado, não está autorizado pelo consumidor; se não está autorizado ele não é obrigado a pagar. O art. 42 trata da cobrança de dívidas, dizendo que a cobrança pode ser feita, mas que existe uma limitação para fazê-la. Proteção contra as cláusulas abusivas. Não adianta ter um contrato de adesão e neste ter uma cláusula abusiva que assinei expressamente do lado dizendo que concordo, pq se ela é abusiva, ela é nula de pleno direito. Não posso dispor dessas regras. O regramento das cláusulas abusivas art. 51, IV, § 2º.

Data: 01/06/05

(Continuando a explicação do artigo 6º do CDC, pois na última aula paramos no inciso IV).

art. 6º, V, do CDC (ler)
Este artigo trata da possibilidade de modificação das clausulas contratuais que estabelecem prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as torne excessivamente onerosas.
Veja que trata da revisão pura dos contratos, ao contrário do que vemos no Código Civil (CC).

CC de 1916: Trazia a liberdade contratual, também conhecida como “pacta sunt servanda”, que era a liberdade das partes colocarem qualquer coisa nos contratos, desde que fosse de sua vontade. Mas o CC de 1916 já trazia também uma exceção, que é a teoria da imprevisão “rebus sic stantibus”, ou seja, se ocorresse algum fato que as partes não pudessem prever, era possível a revisão daquela cláusula do contrato.

CC de 2002: Nos seus artigos 478 e 479 trazem a possibilidade de revisão.
O artigo 478 (ler) diz que é possível a revisão se ocorrer algum evento extraordinário imprevisível, possibilitando a resolução do contrato, ou seja, rescinde o contrato devido a fato imprevisível.
O art. 479(ler) diz que é o réu quem concorda ou não concorda com a modificação da cláusula excessiva. Se concordar em modificar o conteúdo da cláusula, o contrato é mantido, não se resolve o contrato, alterando-se o conteúdo da cláusula contratual e mantendo-se o vínculo, mas para isto é o réu que precisa concordar na ação judicial que foi proposta. Porém se o réu não concordar em modificar a cláusula contratual, resolve-se o contrato e extingue-se o vínculo. (Esta questão, de como funcionava o sistema da revisão dos contratos e como funciona hoje no CC, e no CDC, nas relações de consumo, foi questão do exame da OAB).

Então, nas relações de consumo, funciona a possibilidade de serem modificadas as cláusulas contratuais, sempre que elas estabelecerem prestações desproporcionais. Isto aqui não tem nada a ver com a teoria da imprevisão!!! Aqui existe a possibilidade da revisão pura dos contratos. (leu novamente o inciso V, do art.6º do CDC). Então a odificação destas cláusulas pode ser no seguinte sentido, tirar a cláusula contratual do contrato porque ela é excessivamente onerosa, ou abusiva, mantendo o vínculo, ou então eu posso reescrever aquela cláusula contratual para poder equilibrar as partes naquela relação de consumo.

E aqui no CDC vigora o Princípio da Conservação dos Contratos.
Este artigo 6º, inciso V, traz o Princípio da Conservação dos Contratos. Este princípio está implícito no art. 6, V, neste direito básico do consumidor, mas está explicito no art. 51, §2º do CDC, que diz que a nulidade de uma cláusula contratual não invalida o contrato, ele deve ser mantido, deve ser conservado. Portanto no CDC, a modificação no contrato não gera a resolução do contrato e sim a conservação deste contrato. Eu simplesmente vou retirar uma cláusula contratual do contrato, mas eu vou manter o vínculo contratual. A idéia é sempre manter o vínculo.
Pode acontecer de romper o vínculo contratual? Sim, mas em casos excepcionais, quando a modificação da cláusula estabelecer um desequilíbrio na relação contratual, quando mesmo com a modificação não há como manter este equilíbrio, mas isso é uma exceção, que vai depender da análise do caso concreto. Normalmente eu vou fazer uma revisão, a alteração do conteúdo do contrato e vou manter o vínculo contratual.

CC Art. 54 § 2: (ler) Aqui eu vou verificar que a resolução do contrato é sempre alternativa do consumidor, diferente do CC. Quem decide pela resolução do contrato no CC é o réu na ação judicial, mas no CDC é alternativa do consumidor. Quem opta pela resolução ou continuidade do contrato é o consumidor.

Resposta de questão: A cláusula pode ser reformulada ou retirada do contrato. Pode ser que eu tenha uma cláusula que seja só desproporcional, o juiz pode reescrever esta cláusula. Ele tem duas opções, ou ele declara a nulidade da cláusula, e aí retira esta cláusula como ela nunca tivesse existido no contrato, ou ele aproveita a cláusula, mas reescreve para manter o equilíbrio entre as partes. Reescrever a cláusula, aonteceu naqueles casos de contratos de lesing, em que se reescreveu a cláusua na proporção do dano.

No CDC, a revisão em razão de fato superveniente, não são fatos imprevisíveis, trata-se revisão pura, pode ser um evento que torne excessivamente onerosa a relação dá o direito de revisar os contratos.
E a revisão sempre terá como base a idéia de conservação dos contratos. Eu nunca vou para o lado da resolução dos contratos. A resolução dos contratos só vai se operar se um consumidor assim optar! Caso contrario é mantido.

Então o que não pode-se esquecer: que a revisão dos contratos no CDC não precisa ter como base evento imprevisível, diferente do CC, aqui não se fala em evento imprevisível., trata-se de uma revisão pura, basta que a cláusula seja excessivamente onerosa ou desproporcional.
Para que eu saiba que uma cláusula é desproporcional, a gente também vai buscar o conceito de desproporcional no artigo 51. No nosso caso aqui, basta a gente se valer do inciso IV, que trata da cláusula geral da Boa-fé, que nós vimos que é o princípio básico das relações de consumo, e também basta a gente buscar o conceito desta proporcionalidade no § 1º do art. 51 (ler), o juiz deve-se valer deste §1º para fixar o que seria desproporcional para o consumidor. É muito comum se utilizar deste §1º nos contratos de planos de saúde, pq o judiciário já vinha decidindo com base nele, porque a natureza do contrato de plano de saúde é prestação de serviço médico, então a restrição de atendimento ofende o sistema jurídico ao qual ele pertence, se é prestação de serviços à saúde não poderia se restringir este atendimento a um número de dias de internação em UTI ou ambulatório, como era feito anteriormente.
Os fatos supervenientes podem ser até conhecidos e previsíveis. Trata de qualquer fato superveniente que deixe a relação excessivamente onerosa ou desproporcional.

Tratando de outro direito básico do consumidor:
Art.6º, VI: Efetiva prevenção e reparação dos danos, expressamente dos danos morais e patrimoniais.
Esta reparação pode ser:
-individual;
-coletiva;
-difusa.

Então aqui esta a tutela individual dos consumidores, com a possibilidade da tutela coletiva, que se dá sempre por meio da ACP (Ação Civil Pública).
Aí vcs lembram que a causa de pedir e pedido distinguirão que tipod e interesse que nós já falamos. Lembram disso ainda?
Vaga lembrança? (É bom relembrar... o bimestre passado para a prova).

Aqui, na efetiva prevenção e reparação dos danos, o importante é lembrar que a regra geral no CDC é a responsabilidade OBJETIVA. Como o inciso VI fala em efetiva “prevenção e reparação”, ele não fala aqui que que o agente que provocar dano responderá com responsabilidade objetiva, mas a gente já extrai a idéia que que a regra geral do CDC é a responsabilidade objetiva.

CDC Regra Geral da Responsabilidade objetiva: é a teoria do risco da atividade, só prova o fato, o dano e o nexo de causalidade entre o fato e o dano.

CC de 1916 Regra Geral da Responsabilidade Subjetiva: art. 159 do CC 1916, tínhamos como princípio nenhuma responsabilidade com culpa, se quiséssemos responsabilizar alguém precisaria provar o fato, o dano, o nexo de causalidade e a conduta do agente, ou seja, se ele agiu com dolo ou culpa.

CC de 2002Dois Sistema de responsabilidade:
1º) Art. 186 (ler)– Teoria da culpa, responsabilidade subjetiva. Então tenho que provar fato, dano, nexo de causalidade e a conduta do agente.
2º) Art. 927, §único (ler) – Responsabilidade Objetiva quando a lei determinar, quer dizer que os casos de responsabilidade objetiva vão estar previstos no CC, como exemplo a professora leu os artigos 931 e 933, e sempre que a atividade apresente risco a outro (mais amplo que o CDC). Não precisa provar a culpa do agente. A palavra “risco” é muito ampla, podendo abranger todas atividades que apresentem risco para o direito de outrem, independente de culpa, então é mais amplo até que a responsabilidade objetiva do CDC.
Então, no CC, não se adotou uma regra geral, e sim dois sistemas de responsabilidade, não há hierarquia entre eles, depende do caso.

Resposta de questão: Alguns autores dizem que o sistema geral ainda é o da responsabilidade objetiva, mas o entendimento da doutrina predominante é que há dois sistemas de responsabilidade, mas que não há hierarquia entre eles. Então se a lei não dizer expressamente é subjetiva, salvo atividade de risco, e se a lei disser é objetiva.

Resposta de questão: Se um rapaz foi na casa noturna e se pendurou em local onde não era para se pendurar e caiu, se machucando, é um caso previsto no CDC como excludente da responsabilidade, que rompe o nexo de causalidade, pois o fornecedor não participou entre o fato e dano, como “culpa exclusiva do consumidor”.

Então, no Código de Defesa do Consumidor a responsabilidade é objetiva, como regra geral, como eu falei para vocês. Porque eu estou insistindo na regra geral? O Código de Defesa do Consumidor optou em tratar da responsabilidade como sendo objetiva, mas em dois momentos no Código de Defesa do Consumidor. Em duas seções vamos tratar desta responsabilidade. Na seção II, que é o artigo 12 e ss, que trata da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço. E temos a seção III, que começa no artigo 18 e seguintes e que trata da responsabilidade pelo vício do produto e do serviço. Então o legislador diz que a regra é a responsabilidade objetiva, mas vou tratar da responsabilidade em dois momentos. Vou tratar dela como sendo uma responsabilidade pelo fato e segundo como sendo uma responsabilidade pelo vício.
E nós vimos que responsabilidade pelo fato significa DEFEITO do produto e do serviço. Sempre que a gente falar em responsabilidade pelo fato a gente está falando em acidente de consumo; é um defeito que vai além do produto ou do serviço. Tanto que nesta seção aqui nós temos aquele conceito de consumidor que é terceiro, do artigo 17, terceiro que não participo da relação de consumo, mas que pode ser atingido por um evento danoso, porque a responsabilidade pelo fato envolve um defeito do produto ou serviço, que pode, inclusive, atingir terceiros que não tenham participado da relação de consumo, daquela relação contratual. Certo? A responsabilidade é contratual, lembram disso?!
Aí a seção III trata da responsabilidade pelo vício. Vicio é tudo aquilo que é inerente ao produto ou serviço. Na verdade, é tudo aquilo que gera diminuição do valor do produto ou serviço. Pode ser um vício de qualidade, de quantidade, de informação, ou qualquer outro que nós vamos ver quando estudarmos esta seção, mas é inerente ao produto ou serviço. Na verdade, vai ofender a integridade econômica do consumidor. Pode até ofender a integridade moral, pode gerar danos morais, mas aqui eu não tenho nada além do que a diminuição do valor do bem.
E nesta seção III, que começa com o artigo 18, não está previsto que a responsabilidade será atribuída independente de culpa. Vocês só vão encontrar a expressão “independente de culpa” no artigo 12, no artigo 18 não. Aí se discute que o Código de Defesa do Consumidor que o artigo caso se aplica a responsabilidade objetiva, mas é direito básico do consumidor e é efetiva a prevenção e a reparação, como é direito básico, é regra geral da responsabilidade objetiva, não preciso ficar repetindo que é responsabilidade objetiva, já esta previsto nas regrar gerais, nos direitos básicos.
Existe uma exceção à regra da responsabilidade objetiva no Código de Defesa do Consumidor, que os profissionais liberais só respondem depois de verificada sua conduta, mas como exceção ela tem que ser expressa, §4º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. Não é sempre que a responsabilidade dos profissionais liberais é subjetiva. A responsabilidade só será objetiva quando verificada a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais. Então deve verificar a conduta, só naquelas relações de confiança, eu tenho que confiar pessoalmente no profissional liberal, aí sim a responsabilidade é subjetiva.
Resposta de questão: No convênio o profissional liberal, na verdade, é preposto do convênio médico. Ele foi escolhido pelo convenio médico, então a responsabilizai não é do profissional liberal. A responsabilidade é objetiva do convenio médico. Então só será subjetiva, quando verificada a responsabilidade pessoal do profissional liberal.
Se eu tiver uma relação com o convenio médico, ou com o hospital em convenio com o profissional liberal, a responsabilidade é do hospital é do hospital ou do convênio médico e é objetiva.
Então se alguém te procurar para promover ação de indenização, você vai ter que questionar “este médico foi escolhido por você pessoalmente, ou faz parte do hospital ou do convenio médico?” Se o cliente disser que faz parte do hospital ou do convênio médico, a responsabilidade é objetiva destes, e que estes promovam ação de regresso contra o profissional liberal.
Resposta de questão: Se você foi atendido por um médico que presta serviço num hospital a responsabilidade do hospital é objetiva.
Só será subjetiva a responsabilidade se for médico, por exemplo, pessoal, ou sejam se foi um médico que você escolheu pessoalmente. Por exemplo isto é possível no seguro saúde. Qual a diferença do seguro saúde e do plano de saúde? No seguro saúde é livre escolha e você tem o reembolso, enquanto o plano de saúde é rede conveniada, ou referenciada, eles indicam os profissionais ou hospitais que você tem que usar. Se eu tenho a possibilidade de livre escolha, aí a responsabilidade não é objetiva.

AULA DE DIFUSOS: 09/06/05

Falei pra vcs que a inversão é critério do juiz, e ele vai verificar os requisitos legais: verossimilhança ou hipossuficiência. A dúvida que se discute é se a hipossuficiência é técnica ou econômica, e aí temos a doutrina majoritária que fala que a hipossuficiência técnica é que deveria ser levada em conta, e parte da jurisprudência entendendo que deveria ser levada em consideração tb a hipossuficiência econômica.
Aí eu falei que a hipossuficiência é diferente da vulnerabilidade, que VAI CAIR NA PROVA QUAL A DISTINÇÃO ENTRE HIPOSSUFICIÊNCIA E VULNERABILIDADE???? Já falei que vcs vão encontrar como sinônimas mas não são sinônimas, são completamente diferentes. VULNERABILIDADE É CONDIÇÃO DE CONSUMIDOR, É REGRA DE DIREITO MATERIAL, UMA VEZ RECONHECIDO COMO CONSUMIDOR JÁ SE RECONHECE A VULNERABILIDADE, É PRESUNÇÃO LEGAL ABSOLUTA, NÃO SE ADMITE PROVA EM CONTRÁRIO. NÃO SE DISCUTE NEM CONSIÇÃO ECONÔMICA, NEM SOCIAL. É CONSUMIDOR É VULNERÁVEL. A vulnerabilidade é reconhecida em razão do desequilíbrio que há nessas relações. O CDC quando veio, veio justamente para reconhecer que o consumidor é a parte mais fraca nessa relação e que ele precisava de uma proteção diferente daquela que a gente já estava habituado que era do CC/16, por isso que se reconhece a vulnerabilidade.
HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO É CONDIÇÃO DE CONSUMIDOR. NA VERDADE, É UM PLUS, ALÉM DE SER VULNERÁVEL, EU TB POSSO SER HIPOSSUFICIENTE, SÓ QUE A HIPOSSUFICIÊNCIA VAI SER RECONHECIDA PELO JUIZ NO PROCESSO. É REGRA DE DIREITO PROCESSUAL, SÓ SE RECONHECE A HIPOSSUFICIÊNCIA PARA EFEITOS DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
Nós vimos a hipossuficiência como sinônimo de vulnerabilidade quando nós vimos aquelas correntes em que verificamos o conceito de fornecedor como pessoa jurídica, uma das correntes era a finalista da Cláudia Lima Marques e ela usava as expressões como sinônimas e ela dizia que a vulnerabilidade não era uma presunção absoluta, e sim uma presunção relativa. Porque ela fala que é relativa??? Porque ela entende que pra reconhecer a pessoa jurídica como destinatária final, tem que se verificar no caso concreto se ela é vulnerável, então seria uma presunção relativa e não absoluta. E aí ela fala que a vulnerabilidade pode ser fática, técnica, econômica ou jurídica, e é a mesma coisa para a hipossuficiência, que não posso reconhecer de forma expressa que todo consumidor é vulnerável, depende de prova.
Quando eu falo em vulnerabilidade eu não falo em condição econômica ou social, o importante é que eu reconheci que aquele lá é consumidor.
Há uma grande questão tb sobre o momento de se inverter o ônus da prova. Quando se inverte????
Artigo 131, CPC: o momento do juiz inverter o ônus da prova é no final. Ele vai verificar quais foram as provas produzidas por ambas as partes, e, a partir das provas ele forma o convencimento dele e profere a sentença. Na verdade, a análise das provas é regra para o julgamento. E no CDc como eu faço isso, inverto em que momento o ônus da prova???? Então temos duas posições:
1- a inversão do ônus da prova deve se dar sempre na sentença. É regra de julgamento porque é o momento que o juiz têm para valorar as provas. É na sentença que o juiz vai verificar quais foram as provas produzidas. Professor Nelson Nery JR, Kazuo Watanabe e professora Ada Pelegrini Grinover. Como o consumidor tem como direito básico a facilitação dos seus direitos em juízo, compete no momento da sentença o juiz verificar quem tinha que provas e não provou. E se o consumidor deixou de provar mas o fornecedor tb deixou de provar, nada impede que ele inverta o ônus da prova e simplesmente dê ao consumidor a possibilidade de não provar aquilo que ele alegou, porque competia ao fornecedor a prova, porque é facilitação do direito do consumidor em juízo.
2- precisa se inverter o ônus da prova entre o recebimento da inicial até o despacho saneador. Professor Rizzato Nunes. Ele fala que precisa deferir a inversão do ônus da prova nesse momento pra não violar o princípio o contraditório e da ampla defesa. O que se deve observar é o devido processo legal, artigo 5º, LV, CF.
Como é que a gente vai raciocinar agora no nosso caso específico?? Vai ter gente que vai dizer que a maioria dos juízes entendem que vai inverter no momento da sentença. Mas eu percebi que na prática, os juízes têm optado por deferir a inversão do ônus da prova no outro momento, para evitar justamente que na apelação aleguem que houve cerceamento de defesa.
Nós temos duas situações no CC civil que a gente pode buscar uma reparação de danos. Eu posso, primeiro, entrar com uma ação fundada na responsabilidade civil. E nós temos no CDC uma regra que diz respeito à responsabilidade civil. Qual é essa regra??? A regra é a responsabilidade civil objetiva. A única exceção a essa regra são os profissionais liberais que nós já vimos. Os profissionais liberais só eles respondem de forma objetiva, ´só responsabilidade pessoal desses profissionais. Se eles forem prepostos a responsabilidade é objetiva da empresa que eles são prepostos. A regra é da responsabilidade objetiva.
Então quando eu estiver discutindo a responsabilidade objetiva, objetivando então uma indenização que pode ser patrimonial ou moral, ao fornecedor, que é o réu no processo compete provar aquelas causas que nós falamos que estão expressamente previstas em lei.
Se for responsabilidade civil o fornecedor não tem como escapar dessas causas que a lei traz e que ele deve provar que são falsas e que na verdade rompem o nexo de causalidade. O que tenho que provar??? O fato, o dano e o nexo. E o que o fornecedor tem que provar?? O não nexo. Ele tem que romper o nexo de causalidade entre o fato e o dano. E como ele pode romper esse nexo de causalidade para se eximir do dever de indenizar??? Comprovando aquelas causas previstas ou no artigo 12, §3º, que diz respeito ao produto, ou no artigo 14, §3º que diz respeito ao serviço. O que ele tem que provar então???? Que não colocou o produto no mercado; e se colocou o produto no mercado, o defeito não existe; ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Se for serviço ele tem que dizer: prestei o serviço e o defeito inexiste; ou culpa exclusiva do consumidor ou de serviço. Só isso é que vai eximir o dever de indenizar, porque eu vou conseguir assim, romper o nexo de causalidade entre o fato e o dano.
Então na responsabilidade civil o legislador previu expressamente o que cada um tem que provar, então o que acontece aqui é que eu já tenho a distribuição legal do ônus da prova. cada um já sabe de antemão o que lhe compete provar em juízo. Distribuição legal do ônus da prova quando estiver discutindo responsabilidade civil. Eu não tenho nenhum elemento surpresa, se sou fornecedor, portanto réu no processo, eu já sei o que eu tenho que provar. Se eu não fizer essas provas eu corro o risco dessa ação ser procedente. Essas causas nada mais são do que fatos impeditivos, modificativos, ou extintivos do direito do autor. A idéia aqui quando se fala em responsabilidade civil é que não se dá propriamente uma inversão do ônus da prova, e sim uma isenção do ônus da prova por parte do consumidor. É uma isenção do ônus.
É isenção porque quem tem que provar o nexo de causalidade é o fornecedor. Então, eu consumidor basta que eu fale do dano, basta que eu prove o dano, não preciso provar o nexo de causalidade entre o fato e o dano, porque quem precisa provar é o fornecedor. Então mais que uma inversão do ônus da prova, estamos diante de uma isenção do ônus da prova. Estou atribuindo ao fornecedor o ônus de provar o não nexo.
Se estivermos discutindo em juízo a responsabilidade civil, portanto, o momento da inversão pode ser muito bem regra de julgamento, na sentença, porque ng vai ser pego de surpresa, não vou violar nenhum princípio constitucional, todo mundo sabe de antemão o que tem que provar, portanto se não provar o não nexo o juiz, como regra de julgamento, inverte o ônus da prova, pra dizer que a prova competia ao fornecedor.
A segunda hipótese é eu não discutir no processo a responsabilidade civil, é eu discutir qualquer coisa que esteja prevista no CDC, por exemplo: revisão de contrato; práticas comerciais abusivas; banco de dados e etc.
Se eu for discutir qualquer outra coisa que não seja responsabilidade civil, o melhor é que se adote a segunda corrente, que o juiz se pronuncie a respeito da inversão do ônus da prova, entre o recebimento da inicial até o despacho saneador, para que assim as partes saibam de antemão o que cada um vai ter que provar sem violar o princípio constitucional do devido processo legal. é assim que vêm prevalecendo os entendimentos. RESPONSABILIDADE CIVL: REGRA DE JULGAMENTO; OUTRAS HIPÓTESES, ENTÃO VAMOS OBSERVAR O PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, para que não haja cerceamento de defesa. A professora acha que deveria ser tudo regra de julgamento, mas é assim que têm funcionado.
Último direito básico do consumidor.
Inciso X: adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. esse direito básico da prestação de serviços públicos em geral está prevista em outros dispositivos tb do CDC. No artigo 3º nós vamos encontrar o poder público como fornecedor. Nós vamos encontrar os serviços públicos tb no artigo 4º, VII, CDC, que fala da racionalização e melhoria dos serviços públicos, e aí vcs sabe que o que nós temos aqui são normas objetivas.
E no artigo 22 se identifica como esses serviços devem ser prestados e no § único, diz que se não forem prestados da forma estabelecida eles devem ser compelidos a prestar ou a reparar danos. Como eles devem ser prestados segundo o artigo 22??? De forma adequada; eficiente; segura e quanto aos essenciais, de forma contínua.
A grande questão é a seguinte: nós estamos diante de uma discussão que envolve serviços públicos e aí vcs sabem que o direito do consumidor é multidisciplinar e a gente precisa de conceitos de outros ramos do direito para poder aplica-los tb no direito do consumidor.
Como falamos de serviços públicos, nós vamos buscar conceitos no direito administrativo, e vamos buscar conceito tb no direito do trabalho.
O direito administrativo como vcs sabem, faz uma classificação entre serviços públicos próprios e impróprios. Que são os serviços públicos próprios???? São aqueles serviços prestados diretamente pelo estado. São serviços prestados usando do poder de império sobre os administrados. São chamados de serviços essenciais à comunidade. São os necessários para a convivência do grupo social e do próprio estado, e só o estado que pode prestar, ele não pode delegar para terceiros. E esses serviços são mantidos pelos tributos em geral. quais seriam esses serviços??? Saúde; segurança pública; iluminação pública; calçamento; limpeza etc.
Questão grande poder judiciário é um serviço público próprio ou impróprio???? Há uma grande discussão e nós vamos chegar nela ainda.
Serviços públicos impróprios: são aqueles que podem ser prestados diretamente pelo estado ou por delegação a terceiros, através de concessão, permissão ou autorização, ficando a administração pública obrigada a regular as condições da prestação desses serviços.
Esses serviços são chamados de serviços de utilidade pública, porque visam atender a conveniência dos cidadãos, e serão remunerados por meio de tarifa ou preço público. O valor pago eu consigo individualizar. É um valor mensurado. Exemplos: transporte coletivo; telefonia; água; luz; gás entre outros. Convênio médico é da iniciativa privada.
Então existem posicionamentos sobre esse assunto. Existem 3 correntes:
1- A primeira corrente do direito administrativo, vai excluir todo e qualquer serviço público do âmbito de aplicação do CDC. Então, para o direito administrativo, serviço público não é relação de consumo porque esses serviços são prestados em razão de mandamento constitucional. E esses serviços não são colocados no mercado de consumo. Então eles devem ser excluídos das relações de consumo, não devem ser considerados como relação de consumo porque são prestados em razão de mandamento constitucional, império constitucional. É um dever que o estado tem de prestar esses serviços. Não devem ser colocados no mercado de consumo em concorrência com os particulares. Estão disponíveis por mandamento constitucional. É dever, não é vontade. Independente disso, não vamos esquecer que a responsabilidade do estado é objetiva, artigo 37, § 6º, da CF.
2- a segunda corrente vai dizer que estão excluídos da relação de consumo, os serviços públicos próprios, e só caracteriza a relação de consumo os serviços públicos impróprios.
3- esta terceira corrente diz que pouco importa o serviço público ser próprio ou impróprio, tudo é relação de consumo porque no artigo 175, da Cf nós vamos encontrar que é o estado que escolhe a forma pela qual esses serviços devem ser prestados: se diretamente ou se por delegação a terceiros. Essa corrente tb vai falar sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, artigo 1º, III, da CF, todas relações devem se pautar pelo princípio maior que é o constitucional. E essa corrente vai mais a frente e diz que é preciso verificar o que diz o código com relação a serviço, e serviço segundo o código é qualquer atividade fornecida ou prestada no mercado mediante remuneração. Então é a única exigência que o CDC faz com relação a serviço é dizer que esse serviço precisa ser remunerado, porque qualquer atividade prestada é serviço no CDC. E como se estuda a remuneração?? Se estuda no sentido de verificar custo, por isso que se diz que a remuneração é qualquer repasse direto ou indireto, portanto os serviços públicos próprios tb são remunerados. São mantidos pelos tributos em geral e indiretamente é passado esse custo para o fornecedor final.
Mas a jurisprudência dominante vem decidindo com base na segunda corrente, eles excluem os serviços públicos próprios.
Para terminar os serviços públicos nós extraímos do direito do trabalho que os serviços públicos essenciais devem ser contínuos, só que o CDC não trouxe o conceito de direitos essenciais, então esse conceito nós vamos tirar do direito do trabalho, mais precisamente da lei de greve: lei 7783/89, no artigo 10 dessa lei eles trazem o rol dos serviços essenciais e que não podem ser interrompidos.

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ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

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O paraíso existe. Seu nome é Itanhaém.

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

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COMO NASCEU ESTE BLOG?

Cursei, de 2004 a 2008, a graduação em Direito na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC).

Registrava tudo o que os professores diziam – absolutamente tudo, incluindo piadas, indicações de livros e comentários (bons ou maus). Por essa razão, eram as anotações bastante procuradas.

Entretanto (e sempre existe um entretanto), escrevia no verso de folhas de rascunho, soltas e numeradas no canto superior direito, sem pautas, com abreviações terríveis e garranchos horrorosos que não consigo entender até hoje como pudessem ser decifradas senão por mim.

Para me organizar, digitava os apontamentos no dia seguinte, em um português sofrível –deveria inscrever sic, sic, sic, a cada meia página, porque os erros falados eram reproduzidos, quando não observados na oportunidade em que passava a limpo as matérias -, em virtude da falta de tempo, dado que cumulei o curso com o trabalho e, nos últimos anos, também estagiei.

Em julho de 2007 iniciei minhas postagens, a princípio no blog tudodireito. A transcrição de todas as matérias, postadas em um mesmo espaço, dificultava, sobremaneira, o acompanhamento das aulas.

Assim, criei, ao sabor do vento, mais e mais blogs: Anotações – Direito Administrativo, Pesquisas – Direito Administrativo; Anotações – Direito Constitucional I e II, Pesquisas – Direito Constitucional, Gramática e Questões Vernáculas e por aí vai, segundo as matérias da grade curricular (podem ser acompanhados no meu perfil completo).

Em novembro de 2007 iniciei a postagem de poemas, crônicas e artigos jurídicos noRecanto das Letras. Seguiram-se artigos jurídicos publicados noJurisway, no Jus Navigandi e mais poesias, na Sociedade dos Poetas Advogados.

Tomei gosto pela coisa e publiquei cursos e palestras a que assistia. Todos estão publicados, também, neste espaço.

Chegaram cartas (pelo correio) e postagens, em avalanche, com perguntas e agradecimentos. Meu mundo crescia, na medida em que passava a travar amizade com alunos de outras faculdades, advogados e escritores, do Brasil, da América e de além-mar.

Graças aos apontamentos, conseguia ultrapassar com facilidade, todos os anos, as médias exigidas para não me submeter aos exames finais. Não é coisa fácil, vez que a exigência para a aprovação antecipada é a média sete.

Bem, muitos daqueles que acompanharam os blogs também se salvaram dos exames e, assim como eu, passaram de primeira no temível exame da OAB, o primeiro de 2009 (mais espinhoso do que o exame atual). Tão mal-afamada prova revelou-se fácil, pois passei – assim como muitos colegas e amigos – com nota acima da necessária (além de sete, a mesma exigida pela faculdade para que nos eximíssemos dos exames finais) tanto na primeira fase como na segunda fases.

O mérito por cada vitória, por evidente, não é meu ou dos blogs: cada um é responsável por suas conquistas e a faculdade é de primeira linha, excelente. Todavia, fico feliz por ajudar e a felicidade é maior quando percebo que amigos tão caros estão presentes, são agradecidos (Lucia Helena Aparecida Rissi (minha sempre e querida amiga, a primeira da fila), João Mariano do Prado Filho e Silas Mariano dos Santos (adoráveis amigos guardados no coração), Renata Langone Marques (companheira, parceira de crônicas), Vinicius D´Agostini Y Pablos (rapaz de ouro, educado, gentil, amigo, inteligente, generoso: um cavalheiro), Sergio Tellini (presente, hábil, prático, inteligente), José Aparecido de Almeida (prezado por toda a turma, uma figura), entre tantos amigos inesquecíveis. Muitos deles contribuíram para as postagens, inclusive com narrativas para novas crônicas, publicadas no Recanto das Letras ou aqui, em“Causos”: colegas, amigos, professores, estagiando no Poupatempo, servindo no Judiciário.

Também me impulsionaram os professores, seja quando se descobriam em alguma postagem, com comentários abonadores, seja pela curiosidade de saber como suas aulas seriam traduzidas (naturalmente os comentários jocosos não estão incluídos nas anotações de sala de aula, pois foram ou descartados ou apartados para a publicação em crônicas).

O bonde anda: esta é muito velha. A fila anda cai melhor. Estudos e cursos vão passando. Ficaram lá atrás as aulas de Contabilidade, Economia e Arquitetura. Vieram, desta feita, os cursos de pós do professor Damásio e da Gama Filho, ainda mais palestras e cursos de curta duração, que ao todo somam algumas centenas, sempre atualizados, além da participação no Fórum, do Jus Navigandi.

O material é tanto e o tempo, tão pouco. Multiplico o tempo disponível para tornar possível o que seria quase impossível. Por gosto, para ajudar novos colegas, sejam estudantes de Direito, sejam advogados ou a quem mais servir.

Esteja servido, pois: comente, critique, pergunte. Será sempre bem-vindo.

Maria da Glória Perez Delgado Sanches