VOCÊ ENCONTROU O QUE QUERIA? PESQUISE. Nas guias está a matéria que interessa a você.

TENTE OUTRA VEZ. É só digitar a palavra-chave.

TENTE OUTRA VEZ. É só digitar a palavra-chave.
GUIAS (OU ABAS): 'este blog', 'blogs interessantes', 'só direito', 'anotações', 'anotando e pesquisando', 'mais blogs'.

terça-feira, 29 de abril de 2008

ANOTAÇÕES - PROFESSORA PATRICIA CALDEIRA 4º BI

Data: 21/09/2005
Seção V – DA COBRANÇA DE DÍVIDAS
Esse art. 42 tem que ser analisado em conjunto com o art. 71 do CDC. Este último é o tipo penal que trata da cobrança de dívida e traz pra gente o que seria uma cobrança de dívida ilegal. Na realidade, qdo o CDC regulamenta essa seção de cobrança de dívida ele não vai proibir nem vedar nenhum tipo de cobrança - exercício regular de um direito-, o que ele vai impedir é o exercício abusivo do ato de cobrar.
Eu posso fazer cobranças judiciais, extrajudiciais. A cobrança pode ser feita por notificação, por carta, por telefone, etc., o ato de se fazer a cobrança pode até trazer algum tipo de ameaça, mas essa ameaça tem de estar ligada ao ato de cobrar. Então, p.ex., concedo prazo pra pagto da dívida até o dia tal, sob pena de serem tomadas medidas judiciais cabíveis.
Então, a ameaça tem que ser com base no ato de cobrar, só isso que é permitido pelo CDC. O que é vedado, então? Fica vedado qq tipo de ameaça que não caracterize o ato de cobrar. Não é permitido, no exercício de cobranças, ameaçar o inadimplente que vai comunicar a sua situação aos vizinhos, patrão, familiares, amigos, etc. Esse tipo de ameaça fica vedado pelo CDC. Fica vedado tb pelo CDC qq tipo de coação; são exemplos: exigir nota promissória, exigir cheque caução em hospital, etc. Fica vedado tb qq tipo de constrangimento físico ou moral. Então, nenhuma prática pode expor o consumidor a riscos à saúde e à integridade física, bem como de seus familiares. Como tb nenhuma prática pode causar dor moral, aspecto do dano moral; são exemplos: corte de energia elétrica, de telefone, de água, etc. Caracteriza constrangimento tb a ameaça de corte, caso não seja efetuado pagto.
Fica proibido tb, na cobrança de dívida, fazer afirmações que sejam falsas, incorretas ou enganosas. Isso era comum e o CDC tratou de cuidar desse aspecto. Eu não posso me passar por oficial de justiça sem ser, nem me apresentar como se fosse um advogado, assim como não posso dizer que o valor devido é superior ao realmente devido, simplesmente pra poder chegar ao valor original.
Outra prática que fica proibida no CDC é a exposição a ridículo. Então, lembram que era bastante comum o dono da padaria que colocava o cheque sem suficiência de provisão de fundos na parede ou na frente do caixa pra todo mundo ver. Isso caracteriza constrangimento e exposição a ridículo do consumidor. Não está ligado ao ato de cobrar, não é o exercício de cobrar, então não posso expor o consumidor a ridículo. Como tb não posso expor inadimplentes em listas que fiquem aparentes pra que todos possam conhecer que aquele é inadimplente. Isso serve para escolas, condomínios. Os condomínios não são regulados pelo CDC. O único aspecto que o CDC regula, em relação a estes, é esse aspecto da cobrança de dívidas. Então, tb nos condomínios fica proibida a exposição a ridículo daqueles que tiverem em condição de inadimplentes. O que se autoriza hoje em condomínio é expor o inadimplente no próprio boleto de cobrança que os condôminos recebem, mas não na lista lá no elevador, como era comum. Isso tb foi colocado aqui pq antes existia uma empresa de cobrança Cobra, situada no centro da cidade na Barão de Itapetininga..., então pra ela poder realizar as cobranças, ela expunha constantemente aquele consumidor inadimplente a ridículo, colocando uma banda musical na porta do escritório da pessoa com uma faixa gigantesca com dizeres de que devia tanto, falando o nome da pessoa publicamente, etc., afora o que eles praticavam em termos de ameaça, ligavam, falavam com o patrão olha seu funcionário é inadimplente, é perigoso, é melhor mandá-lo embora, etc. Então, tudo isso caracteriza prática ilegal hoje. Isso já foi objeto de bastante discussão.
Caso essa cobrança venha acontecer de forma ilegal, eu tenho conseqüências tanto na esfera cível (que é a possibilidade de o consumidor pleitear reparação de danos, art. 6, inciso VI, do CDC, reparação de danos patrimoniais ou de danos morais), conseqüência tb na esfera penal (é o artigo 71, portanto, é o tipo penal sobre a cobrança ilegal de dívida), e tb conseqüência na esfera administrativa (aquele que efetuar a cobrança da forma como nós colocamos retro, sofre sanção administrativa por força do art. 13, inciso IX, do Decreto 2.181/97).
O § único do art. 42 traz uma questão um pouco distinta do próprio caput do artigo, que é a possibilidade de o consumidor exercer o direito de repetição do indébito sempre que for cobrado em quantia indevida. E aí sempre que ele for cobrado em quantia indevida, ele tem direito à repetição do indébito, segundo o § único aduz aqui, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, mais correção monetária e juros legais. Ex: cobrança em débito automático, se for indevida, pode efetuar a repetição do indébito.
Requisitos para exercer o direito de repetir: cobrança indevida e pagamento pelo consumidor do valor indevidamente cobrado. Esse parágrafo único é o que mais cai em concurso público, e o que cai em concurso público é exatamente o que o consumidor pode pleitear, que é o valor igual ao dobro do que pagou em excesso, mais juros e correção monetária, sempre tendo a possibilidade de pleitear eventuais perdas e danos, com base no art. 6, inciso VI, do CDC.
E a última parte do § único diz: salvo hipótese de engano justificável. Aqui nós estamos diante de um critério que é subjetivo. Esse engano justificável não traz a possibilidade da repetição do indébito.

Seção VI – DOS BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES
Então, nós temos aqui no art. 43 a regulamentação do banco de dados e cadastros. E essa é uma norma bastante ampla que abrange qq tipo de informação: positiva ou negativa a respeito do consumidor.
O que nós temos aqui no CDC é uma permissão para existência desse banco de dados e cadastros. Em verdade, só regulamentou aquilo que já existia no mercado. É a possibilidade, então, de haver a negativação do nome dos consumidores inadimplentes. Abrange tb informações positivas, mas o que mais nos interessa é a negativação do nome dos consumidores inadimplentes. Qdo é que posso negativar o nome, quais são os requisitos pra que possa se negativar o nome do consumidor inadimplente? 1) A existência da dívida; 2) Data prevista para pagamento vencida; 3) O valor deve ser líquido e certo. Esses três requisitos são cumulativos e precisam existir pra poder se negativar. Se tiver havendo discussão de dívida, portanto o valor não é líquido nem certo, não pode ocorrer a negativação do nome do consumidor.
Algumas regras devem ser observadas pra que esse bco. de dados possa operar. A primeira regra nós vamos encontrar no caput do art. 43, o consumidor negativado tem que ter acesso a todas as informações existentes em cadastros, fichas, etc., inclusive a fonte, ou seja, quem mandou negativar seu nome. A segunda regra é a do § 2º do art. precitado, o consumidor deve ser comunicado da negativação, por escrito, cinco dias antes. Este § não fala qual é o prazo que deve ser obedecido, mas a gente usa o prazo por analogia do § 3º. Ele tem de ser comunicado por escrito isso é regra, antes de ser negativado o seu nome, e essa comunicação deve chegar cinco dias antes de ocorrer a negativação, pra quê? Pra que o consumidor possa verificar se aqueles dados são corretos e passar pro Serviço de Proteção ao Crédito (SPC) eventual correção naquela informação que ele recebeu. E aí se alguma informação estiver incorreta, ele passa a informação pro serviço de proteção e o arquivista tb tem cinco dias pra alterar as informações que ele colocou pra negativar a respeito do consumidor. O terceiro aspecto aqui é do § 4º, este § transformou o SPC em entidade de caráter público, então os serviços de proteção ao crédito foram transformados em entidades de caráter público. E aí nós temos duas conseqüências: 1) É que os SPC’s ficam sujeitos ao Habeas Data, art. 5, inciso LXXII, da CF; 2) É a possibilidade de franquear informações pra todos aqueles que pretenderem realizar consultas a respeito dos consumidores. Essa era a característica dos serviços de proteção ao crédito, sempre foi essa a característica do SPC. A outra regra que deve ser observada (quarta) e aí a gente observa os §§ 1º e 5º em conjunto, é que o nome do consumidor não pode ficar no SPC por período superior a cinco anos e consumada, portanto, a prescrição, deve ser cancelado o apontamento negativo. E aí se não for cancelado, jurisprudência remansosa no sentido de conceder danos morais.
A idéia é de que não existe conflito de interesse porque os SPC’s foram criados para proteção do próprio mercado, como corolário, não haveria aí violação a nenhum tipo de direito e inviolabilidade da vida privada, etc.
Bancos de Dados e Cadastros tb têm previsão nos arts. 72 e 73 do CDC. Tipos penais para não observância das regras trazidas pelo art. 43.

BANCOS DE DADOS E CADASTROS DOS FORNECEDORES
Para proteger reflexamente o consumidor o CDC criou o cadastro de fornecedores. E a idéia aqui é formar um bco. de dados sobre os fornecedores inidôneos ou que se recusam a atender reclamações contra si formuladas, mesmo qdo suficientemente comprovadas, aí tem o Decreto 2.181/97, alguns órgãos de defesa do consumidor ficam obrigados a manter esse cadastro de fornecedores atualizados com a divulgação anual desse cadastro, pra que tenha repercussão pública.
Esses órgãos, então, Secretaria de Direito Econômico e os PROCON’s estaduais e municipais. Então, eles têm de manter o cadastro atualizado e deve fazer uma publicação anual pra que tenha repercussão.
Com esses bancos de dados a respeito dos fornecedores é possível utilizar aquilo que consta do banco de dados em publicidade comparativa. Então, o concorrente fica autorizado a usar as informações negativas em publicidade comparativa, Decreto 2.181/97, arts. 57 e 60, não significa denegrir a imagem porque há expressa previsão legal.
Por fim, esse banco de dados, da mesma forma com relação ao consumidor, deve conter informações claras, objetivas; deve ser informado o objeto da reclamação, a identificação do fornecedor e o atendimento ou não da reclamação pelo fornecedor. Essas informações só podem ser mantidas tb pelo prazo de 5 anos, contados da intimação da decisão definitiva. É instaurado um processo administrativo pelo próprio Procon, formula a reclamação, tentam-se conciliações, pode ser ajuizado processo judicial, então, a partir da intimação da decisão definitiva.
Devem ser mantidos sempre atualizados, cabendo sempre correções, exclusões de fornecedores, etc.

AULA DE DIFUSOS E COLETIVOS: 05/10/05

Proteção contratual.
O CDC traz uma proteção contratual para proteção do consumidor. Aqui se reconhece a existência dos contratos de adesão nas sociedades de massa. Esses contratos de adesão, como vcs sabem, são contratos produzidos em série e dirigidos a um número indeterminados de pessoas. E são contratos que são elaborados unilateralmente por uma das partes.
Nessa realidade da sociedade de massa, o consumidor não discute substancialmente o conteúdo dos contratos. A única forma de ele manifestar a vontade dele é pela simples adesão. Ao consumidor só cabem duas alternativas, aderir ou não aderir. Se ele quiser aderir, ele não vai poder discutir, nem modificar substancialmente o conteúdo desses contratos. Então, a realidade dessa sociedade de massa é uma realidade diferente da concepção tradicional dos contratos. Toda concepção tradicional dos contratos era voltada para a autonomia da vontade, eram contratos paritários, firmados entre iguais. Por isso que nós tínhamos como princípio maior o pacta sunt servanda, os contratos faziam lei entre as partes. Só se admitia a cláusula rebus sic stantibus que era uma exceção, onde só poderia haver a rescisão se o evento ocorrido fosse um evento extraordinário que não pudesse ser previsto quando da celebração dos contratos.
Nessa nova realidade, esse princípio do pacta sun servanda cai por terra nessa nova realidade. E aqui o que ocorre é uma limitação da autonomia da vontade, e essa limitação é tanto e relação ao fornecedor como em relação ao consumidor porque o próprio CDC vai dispor como vai ser o conteúdo dos contratos ao trazer o rol de cláusulas abusivas. Portanto, se nesses contratos tiver cláusulas abusivas, essas cláusulas não serão observadas pelo consumidor. O próprio CDC vai dizer que esses contratos devem obedecer uma forma. São contratos de adesão e que deverá dizer como é que eles deverão ser elaborados, e mais, como são contratos de adesão, vai trazer disposições gerais de interpretação desses contratos. O que deve ser observado como regra pra que o consumidor possa ser protegido.
Antes de entrar nas disposições gerais, eu vou falar dos princípios contratuais no CDC. Eu não trouxe todos os princípios, eu vou falar daqueles que mais importam nessa relação contratual.
Toda vez que se analisa uma relação jurídica, a relação tem que ser analisada antes com base nos princípios. Depois esses princípios são transformados na norma.
Princípios:
1) princípio da conservação. Então, vigora no sistema do CDC a idéia de que os contratos devem ser mantidos. Isso aparece como direito básico do consumidor, portanto direito fundamental, no artigo 6º, V, e é a idéia de que os vínculos contratuais devem ser revisados, mas podem ser também mantidos conforme a revisão que se pede. Isso está implícito no artigo 6º, V e ficou explícito no artigo 51, § 2º, que vai dizer que se eu reconhecer a invalidade de uma cláusula, basta que eu retire essa cláusula do contrato e mantenha o vínculo contratual. Isso é conservação dos contratos no CDC. E essa conservação vai se mostrar de duas formas: a primeira forma é autorizar o consumidor a modificar as cláusulas contratuais desproporcionais. Então o consumidor pode revisar os contratos pretendendo modificação de cláusula ( ou seja, firmei um contrato, as cláusulas já estavam lá previstas mas há um direito assegurado ao consumidor de modificar essas cláusulas contratuais desde que elas sejam desproporcionais ou que tragam desvantagem exagerada para o consumidor, mesmo que eu já tenha firmado esse contrato. E a outra possibilidade é a revisão do contrato em razão de fatos supervenientes que tornem tb a relação desproporcional. Essa revisão é chamada de revisão pura. Não é a revisão na concepção tradicional dos contratos onde esse evento superveniente não poderia ser previsto.
Ainda que eu faça a revisão ou a modificação do contrato, vigora ainda no CDC a manutenção do vínculo contratual.
2) princípio da boa fé e da equidade. Esse princípio, na verdade nós vamos até recordar porque nós já falamos. Nós vimos que a boa fé e a equidade, ela aparece em dois momentos no CDC, no artigo 4º, III e no artigo 51, IV. O legislador trouxe duas formas de a gente interpretar a boa fé no CDC, lembrando aqui que a boa fé é objetiva, é regra de comportamento. É um dever de agir de acordo com a verdade, transparência, solidariedade etc. e essa boa fé objetiva vai instruir essas relações da seguinte forma: boa fé objetiva aparece no artigo 4º, III como um princípio e a função é compatibilizar interesses aparentemente contraditórios. A boa fé aqui no artigo 4º, deve ser interpretada em conjunto com o artigo 170 da CF, então em conjunto com os ditames da ordem econômica, podendo o magistrado, no caso concreto, decidir em detrimento do consumidor para atender a sociedade como um todo, levando em consideração o custo social desses contratos.
E o artigo 51, IV vai trazer a boa fé como cláusula geral. Ou seja, é a possibilidade que o magistrado tem de reconhecer no caso concreto a abusividade de qualquer cláusula contratual que esteja em desacordo com boa fé, ainda que essa cláusula analisada não esteja tipificada. O legislador atribui ao magistrado uma função mais criadora. Ele deixa de ter a função formalista, de subsunção dos fatos à norma.
Quando a gente fala de boa fé, automaticamente a gente passa à análise da equidade e, aqui, no sentido de equilíbrio, no sentido de se alcançar a justiça no caso concreto. A equidade no sentido aristotélico. A equidade como corretivo da justiça legal. Podendo, com base na equidade, criar direitos e impor deveres em prol da justiça no caso concreto, ainda que as partes estejam de acordo com a lei.
3) princípio do dever de informar. Aqui é a necessidade que o fornecedor tem de informar o consumidor dos produtos e dos serviços, aplicando-se aqui regras a respeito da oferta e da informação. É o artigo 6º, III e artigo 31. e aqui o que tem de importante é que toda informação vincula e integra o contrato que vier a ser celebrado. É o dever de informar na fase pré-contratual. Vigora tb no sistema do CDC, em função desse dever de informar, o princípio da transparência. Aqui fica obrigado o fornecedor, com base no artigo 46 do CDC a dar conhecimento prévio do conteúdo dos contratos.
A transparência é norma objetiva do artigo 4º do CDC. Então, veja, além de ele ter o dever de informar o consumidor sobre todas as características de quantidade, qualidade, preço, etc, ele tem agora um dever de transparência.
4) vulnerabilidade e hipossuficiência. A vulnerabilidade está prevista em lei, é presunção absoluta, artigo 4º, I. reconhece que o consumidor é a parte mais frágil dessa relação e, pra estabelecer a isonomia real entre as partes, confere mais direitos ao consumidor e impõe mais deveres ao fornecedor.
Quando se discute contratos se reconhece tanto a vulnerabilidade quanto a hipossuficiência. O consumidor nos contratos é reconhecido como parte hipossuficiente, tecnicamente falando, ele já recebe o contrato pronto e acabado.
5) princípio do protecionismo. Vigora nesse sistema a proteção do consumidor, e essa proteção existe em razão da vulnerabilidade previamente reconhecida. E essa proteção atende o que estabelece o artigo 5º, XXXII, da CF; artigo 170, V, da CF e artigo 48 do ADCT.
Quando se diz em protecionismo no CDC vai se aplicar aqui a regra do artigo 47 do CDC. Quando se estiver discutindo contratos de consumo, a interpretação dos contratos deve ser de modo mais favorável ao consumidor, seja a cláusula ambígua ou não.

Quais são as formas de contratação no CDC???
1) Os contratos podem ser os contratos de adesão, previstos no artigo 54 do CDC, que é aquele contrato produzido unilateralmente pelo fornecedor, cabendo ao consumidor, tão somente, a adesão a esse contrato. E o fornecedor pode ser público ou privado.
2) contratação através de comportamento socialmente típico. Reconhece-se que certas relações, especialmente as de consumo, podem gerar direitos e obrigações independente de contrato escrito ou legal. São ações generalizadas que fazem com que o contrato seja aceito, ainda que jamais tenha sido firmado. São as chamadas relações de fatos contratuais. Exemplos: contratos de zona azul, de água, luz, gás, telefone etc.
3) condições gerais ou cláusulas gerais. Que tb são cláusulas produzidas unilateralmente e que se destinam a integrar de modo compulsório e inalterável, a cada contrato de adesão que vier a ser cumprido entre as partes. Exemplo: contratos de passagem aérea, as condições gerais de seguro, de hospedagem em hotel etc.
Qual a grande diferença entre contrato de adesão e condições gerais??? O contrato de adesão, ainda que produzido unilateralmente, admite-se uma certa margem de discussão. Abre-se a possibilidade da pessoa até inserir alguma cláusula contratual neste contrato de adesão. Nas condições gerais não. Elas são rígidas, não se admite nenhum tipo de alteração, elas devem ser aceitas tais quais produzidas.

Contratos de consumo no CDC. O que se aplica nos contratos novos??? O CDC ou o CC???
Aqui a idéia é a seguinte. Existe um diálogo entre essas duas normas. Não existe entre o CDC e o CC antinomia de princípios, nós vamos encontrar os mesmos princípios em ambos os códigos. E o CC teve a preocupação no artigo 2045 em dizer que prevalecem as leis especiais, não havendo, portanto, revogação da lei especial.
Um outro aspecto é que no CC não há menção ao consumidor, o que vale dizer então que o CC não incorporou o CDC, que prevalece como lei especial, até por força do artigo 48 do ADCT.
Os princípios aplicáveis aos contratos no CDC e no CC são os mesmos. Mas mesmo em matéria contratual, o CC não faz nenhuma menção ao consumidor. Então nós vamos encontrar boa fé e função social como princípios dos contratos no CC, eles estão nos artigos 421; 422 e 424. São normas gerais e genéricas aplicáveis aos contratos civis e comerciais. Então, para o sistema do CDC prevalece a lei especial, aplicando-se o CC de forma subsidiária. O artigo 593 do CC faz menção a serviços. E aí o próprio CC vai esclarecer que só vai incidir essa norma, nos contratos que não foram regulados por lei especiais.

Aula de difusos e coletivos
Data: 06/10/05
Proteção contratual
Nós vimos inicialmente que os princípios, hoje, são os mesmos. Os princípios que estão previstos no CC brasileiro, principalmente na parte de contratos, são os mesmos do CDC. Então, não há nem que se falar aqui em antinomias de princípios entre estas legislações. Mas, existem antinomias de regras, ainda que sejam aparentes. E aí nós vamos dizer o seguinte: o CC brasileiro é de fato uma lei geral e genérica aplicada nas relações civis e comerciais. E, na verdade, firmada relações entre pessoas iguais.
Já em relação ao CDC esta legislação vai ser aplicada de forma subsidiaria e sempre que for para beneficiar o consumidor. Então, a gente não está falando aqui de prevalecer um ou outro, a idéia é de que haja diálogo entre as fontes, mas que o CDC seja aplicado quando estiver diante de uma relação jurídica de consumo. E o CC brasileiro teve a preocupação de manter o CDC, até porque o CDC é de mandamento constitucional. Ou seja, foi o próprio legislador constituinte que determinou a criação de um Código de defesa do consumidor.
Então, o CC não poderia entrar num mandamento constitucional e dizer que agora se aplica o CC. É um microsistema jurídico próprio para tratar das relações jurídicas de consumo.
Algumas antinomias existem e aí a gente vê que de fato tem que prevalecer o CDC. Exemplo: no art.51, §1° do CDC nós encontramos, como já foi falado, explicitamente a conservação dos vínculos contratuais. Então, vigora no sistema do CDC a conservação dos contratos. Então, ainda que eu venha pretender a nulidade de uma clausula contratual, retirada esta clausula o vinculo é mantido.
No sistema do CC, art.478, encontra-se a possibilidade de revisão destes contratos. Hoje é possível a revisão dos contratos, sempre que tiver um ônus excessivo para uma das partes, ou estiver presente uma vantagem exagerada.
Mas, qual a diferença do art.478 para o art.51, §1° do CDC??? A diferença é que no CC exige que se prove essa vantagem exagerada e, se eu provar a vantagem exagerada e quiser revisar o contrato, o direito que tem aquele que revisou é o direito à rescisão contratual, e não a conservação do contrato. Ou seja, no CC a revisão do contrato pode operar a rescisão e não a manutenção deste vinculo, provando sempre a vantagem exagerada.
Um outro aspecto que é importante é no tocante a oferta. Ou seja, a oferta tratada no CC, arts. 427 e 428, é revogável. Então, ainda que a oferta seja veiculada, nos moldes do CC, ela pode ser revogada. Diferente da oferta no CDC, arts. 30 e 35, diz que toda e qq informação vincula e integra o contrato a ser celebrado. E para que não tenha nenhuma dúvida de que esta oferta não é revogável temos o art. 35, que pode se exigir o cumprimento forçado da oferta. Então, temos dois sistemas diferentes.
Outra coisa que o CC traz é o seguinte: o silêncio seria aceitação, art.11 do CC. Então, o silêncio do contratante é aceitação. É diferente do sistema do CDC. No sistema do CDC o legislador criou o seguinte sistema: caso, vc consumidor, venha a receber algo que vc não solicitou isso além de configurar uma pratica abusiva, traz uma sanção para aquele que te enviou. Isto não caracteriza aceitação pelo consumidor. Porque?? Porque o que vc recebeu sem solicitação configura amostra grátis, §ú, do art.39.
Com estas antinomias aparentes, então, fica evidente que o CC brasileiro vai ter em relação ao CDC uma aplicação subsidiária e sempre que for para beneficiar o consumidor. Existem entendimentos contrários a este. Mas, cada vez menores. Vem perdendo a força dizer que prevalece o CC frente ao CDC, até porque já falamos inicialmente que o CC não faz menção em nenhum momento a consumidor. E se ele quiser ser aplicado acima do CDC eu teria que esquecer o que trouxe a CF.


Disposições Gerais dos Contratos no CDC (arts. 46 a 50 do CDC)

O legislador fez o seguinte: sempre que for se interpretar os contratos de consumo eu tenho que observar primeiro estas disposições gerais. Disposições gerais que vão dos arts. 46 a 50 do CDC. Então, na verdade, estes artigos trazem para gente uma interpretação destes contratos, ou seja, como é que eu devo analisar os contratos de consumo.
O primeiro deles é o art.46. O art.46 traz um dever para o fornecedor: é o dever de transparência. De acordo com este dever de transparência o fornecedor fica obrigado a dar conhecimento prévio do conteúdo do contrato aos consumidores. Ou seja, o consumidor tem que ter a oportunidade de antes de assinar o contrato conhecer o seu conteúdo.
Assim, a primeira situação é o conhecimento prévio. E, ainda, em obediência ao dever de transparência está expresso no art.46 que além de eu ter que dar conhecimento prévio, os contratos devem ser redigidos de forma a facilitar a compreensão do seu sentido e alcance. Então, o que vai se buscar é uma redação clara.
E qual é a conseqüência pelo não atendimento dessas situações, ou uma, ou outra: se não for dado conhecimento prévio ou se o contrato não tiver uma redação clara??? A conseqüência é que o consumidor não está obrigado ao cumprimento deste contrato, por força do próprio art.46 do CDC. Ora, não dei conhecimento ou a redação não é clara, o consumidor não está obrigado ao cumprimento do contrato. Temos decisões neste sentido dos Tribunais aplicando o art.46.
Então, o que seria esta desobrigação??? Ele quer continuar o vinculo, não quer?!? Mas, ele não está obrigado ao conteúdo ali previsto. Então, vou continuar a relação e aquilo que for de limitação do direito do consumidor simplesmente não vai existir, porque ou eu não dei conhecimento prévio, ou a redação não foi suficientemente clara.
Outra regra a ser observada é a regra do art.47 do CDC. Este art.47 vai levar em consideração a vulnerabilidade do consumidor. Aí para vcs nunca mais esquecerem, vcs sabem que vulnerabilidade é presunção absoluta, não se admite prova em contrario, ainda que vcs encontrem doutrinas contrarias a esta posição, prevalece a idéia de que a vulnerabilidade não se discute. Está prevista em lei. É presunção absoluta. Vcs já sabem que tem gente que defende que a vulnerabilidade é questão de prova quando vcs forem identificar o consumidor pessoa jurídica destinatário final. Uma coisa é vc reconhecer ele enquanto destinatário final. Se ele for consumidor destinatário final ele é vulnerável por expressa disposição legal. Não é porque ele é vulnerável que ele é consumidor destinatário final.
Em razão da vulnerabilidade, então, que é o reconhecimento de que o consumidor é a parte mais frágil desta relação, na hora de se interpretar um contrato de consumo a interpretação deve ser sempre mais favorável ao consumidor. Então, aqui no art.47 do CDC temos interpretação em prol do consumidor.
E aí inicialmente dizia-se interpretação mais favorável só vai ser mais favorável quando se estiver diante de clausulas ambíguas, clausulas, então, que tenham sentido duplo. Assim, clausulas com sentido duplo ou clausulas ambíguas serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Hoje, vem se estendendo este entendimento e vem se dizendo, então, que interpretação mais favorável se opera tanto para clausulas ambíguas, quanto para clausulas que sejam claras.
Resposta de pergunta: A idéia da nova realidade dos contratos de adesão é a seguinte: tem contrato, mas é um contrato de adesão que agora é regulamentado. Antes vc não tinha regulamentação. Mesmo que o conteúdo do contrato fosse desproporcional e vc assinasse um contrato desproporcional, vc tinha que cumprir este contrato, porque o magistrado não ia se preocupar com o conteúdo do contrato. Agora, ainda que vc assine um contrato de adesão e vc sabe que é de adesão e vc não pode modificar o conteúdo, já que se vc quiser a prestação daquele serviço ou vc adere ou vc adere, então, vc pode discutir sempre ao seu favor.
Resposta de pergunta: aqui estamos falando da nova realidade dos contratos de adesão, porque se eu estiver diante de contratos iguais eu vou lá para o CC, é outra interpretação. Aqui no sistema do consumidor, da sociedade de massa, as contratações são todas contratações de massa. O contrato de adesão é bem vindo. Por exemplo, quando vc vai contratar plano de saúde vc discute alguma coisa??? Vc sabe o que está dentro do contrato??? O conteúdo do contrato??? Não. Vc tem opção de não aderir??? Tem, desde que vc se submeta ao SUS ou a um sistema público de atendimento a saúde.
O Art.48 traz uma regra que tem o mesmo sentido ou o mesmo teor do art.30 e 35 do CDC, só que o legislador acabou reforçando quando se fala em contrato. Então, no art.48 vcs vão ver como disposições gerais que tudo aquilo que for assinado antes de firmado ou concluído um contrato de adesão, vincula e integra o contrato posteriormente. Então, o que vai integrar um contrato??? Declarações de vontade assinadas, pré-contratos, pré-recibos, e etc. Por exemplo, quando vcs vão adquirir algum imóvel não tem uma proposta de sinal, então, tudo aquilo que estiver previsto naquela proposta de sinal vincula e integra o contrato que vier a ser celebrado, podendo ser exigido aqui o cumprimento forçado daquilo que foi previsto naquela proposta, aplicando-se aqui o art.84 e parágrafos do CDC.
O art.84 traz uma norma de direito processual. É a possibilidade de que no processo eu pretenda a tutela especifica da obrigação de fazer ou não fazer, inclusive com pedido de tutela antecipada. Então, o que vai dar respaldo a este direito material é o art.84. Este art.84 foi o que inspirou os artigos 273 e 461 do CPC. Antes da existência do CDC não existia tutela antecipada no CPC. A reforma do CPC ocorreu em 94 e o art.84 é de 1990. E o art.461 repete exatamente o art.84.
O art.49 traz um direito para o consumidor. Que direito é esse??? Direito de arrependimento ou prazo de reflexão. Pode ser chamado tanto de direito de arrependimento como de prazo de reflexão. Quando é que o consumidor por força do art.49 pode exercer este direito de arrependimento ou este prazo de reflexão??? Ele vai poder exercer este direito sempre que a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial. Só para as contratações fora do estabelecimento comercial.
E aí o art.49 vai dizer o seguinte: “especialmente por telefone ou a domicilio”. Quando ele traz isso, hoje é pacifico o entendimento de que o legislador trouxe ali um rol meramente exemplificativo, porque existem outras formas de se contratar fora do estabelecimento comercial que não são por telefone ou a domicilio. Até porque em 1990 ninguém previa a possibilidade nem de adquirir produtos e serviços através da internet. Então, aqui se inclui aquisições pela internet, via catalogo, feiras de automóveis, feira de moveis, tb se encaixam aqui no art.49. É venda fora do estabelecimento comercial e dá o direito, então, ao prazo de arrependimento ou de reflexão.
Quando é que deve ocorrer este prazo de arrependimento ou de reflexão??? Deverá ocorrer no prazo de sete dias contados da data da assinatura do contrato ou do recebimento do produto ou do serviço. Se ocorrer em dias diferentes, por exemplo, assino primeiro o contrato e recebo depois o produto eu vou contar a partir da que ocorrer por ultimo. Sempre da que ocorrer por ultimo.
E a outra coisa é que exercido o direito de arrependimento tudo aquilo que o consumidor eventualmente pagou deve ser devolvido monetariamente atualizado, ou seja, com correção monetária, ficando vedado qq tipo de desconto na devolução destes valores. Ou seja, é bem comum hoje quando vcs contratam pela internet eles dão lá um contratinho. Em uma das clausulas eles colocam o seguinte: dou o prazo de sete dias para vc se arrepender, todos aceitam a aplicação do art.49, mas aquilo que eu tiver de despesa com o envio do produto vai ser descontado no momento em que eu tiver que devolver eventual valor. Só que diz o art.49, §ú que não é admitido esse desconto. Nenhum tipo de desconto. Porque??? Porque ele assume o risco da venda for do estabelecimento comercial. Então, ainda que ele tenha tido despesa com o envio do produto ou do serviço, esta despesa é assumida pelo fornecedor. A clausula que estiver escrita neste sentido é clausula abusiva e, portanto, nula de pleno direito, porque contraria o art.49 em seu parágrafo único.
O art.50 do CDC traz até o que nós já estudamos que é a garantia contratual. O que o art.50 vai trazer como exigência é o fato de que oferecida a garantia contratual ela deve ser feita mediante termo escrito, até porque ela é liberalidade do fornecedor, por isso que deve ser por termo escrito. E aí lembrando só que garantia contratual é diferente de garantia legal. A garantia legal é obrigatória, decorre de lei. A garantia legal vem prevista primeiro no art.24. E aí o que a garantia legal nos traz é o seguinte: é obrigatória e o que vc tem com garantia legal é um prazo para reclamar dos vícios dos produtos e dos serviços. Prazos que o próprio legislador definiu no art.26 do CDC. Quais são estes prazos??? 30 ou 90 dias.
A garantia contratual é liberalidade do fornecedor e ela é sempre complementar a garantia legal. Complementar no sentido de que eu conto primeiro a garantia contratual e depois a garantia legal. Ou seja, quando se tiver uma garantia contratual o prazo de garantia legal fica postergado para o final da garantia contratual. Então, se houver uma garantia contratual de 1 ano, por exemplo. Quando eu dou garantia contratual esse prazo que estou dando é um prazo de funcionamento do produto ou do serviço. Eu garanto que no prazo de 1 ano o seu produto não vai apresentar nenhum vicio.
A idéia do legislador é a seguinte: se vc deu uma garantia contratual, o que vc está fazendo é postergando o prazo para começar a correr a garantia legal.
A garantia contratual começa a correr no momento do recebimento do produto, a partir do recebimento do produto. E a garantia legal??? Vai começar a correr no momento em que for constatado o vicio quando se tratar de vicio oculto. Vicio de fácil constatação tem que reclamar imediatamente, mas vicio oculto só depois de constatado o vicio. Então, garantia contratual no momento em que eu receber o produto, já a garantia legal começa a correr só no momento em que ficar constatado o vicio, quando se tratar de vicio oculto. Tendo garantia contratual o prazo de garantia legal fica postergado, então, para o final da garantia contratual.
Parágrafo único do art.50 – este parágrafo não tem muita relação com o caput do mesmo artigo. Diz que sempre que tiver termo de garantia, manual de instrução, vc deve encaminhar isso para o consumidor, através de um contrato de adesão, deve dar conhecimento a ele, e nestes termos devem conter redações que sejam claras, de fácil entendimento, etc. E cabe o preenchimento deste manual pelo fornecedor. E o parágrafo único deve ser interpretado com base no art. 47 do CDC. Então, tudo que for termo de garantia, manual de instrução, a interpretação deve ser sempre mais favorável ao consumidor.
Então, por exemplo, as famosas garantias que são dadas em automóveis. No termo de garantia eles colocam: “a garantia e a revisão deve se dar com 15 mil quilômetros ou com 1 ano de utilização do veiculo”. Qual que vale para a concessionária??? A que ocorrer primeiro. Nos termos do CDC, art.47, interpretação mais favorável, se eu tenho um duplo sentido na clausula: 15 mil quilômetros ou 1 ano é o que ocorrer por ultimo. Sempre a favor do consumidor. Não há dúvida nenhuma sobre isso, inclusive vem sendo julgado neste sentido.

Rol de clausulas abusivas (art.51 do CDC)

O art.51 vai ter uma preocupação com o conteúdo dos contratos, tanto que ele traz um elenco de clausulas que são consideradas abusivas e, portanto, nulas de pleno direito. É aqui o Estado intervindo na relação e dizendo: “vcs não têm autonomia da vontade coisa nenhuma, porque são nulas as clausulas que forem desta natureza, destas que estão sendo elencadas no rol do art.51”.
Esse rol é meramente exemplificativo. E é exemplificativo, primeiro, porque está no “caput” desta forma: o art.51 vai dizer que são clausulas abusivas entre outras. Então, outras podem ser inseridas como abusivas.
E tb é rol exemplificativo por força do inciso IV. Porque ainda que a clausula não esteja ali tipificada o juiz pode reconhecer a abusividade de qq clausula que estiver em desacordo com a boa fé (boa fé objetiva). Então, mesmo que não esteja ali prevista eu posso reconhecer a abusividade e, por conseqüência, a nulidade daquela clausula porque ela está em desacordo com a boa fé.
Qual a diferença de estar tipificado ou não??? Se a clausula que for analisada estiver tipificada não teremos esforço nenhum do magistrado. Ou seja, rol das clausulas abusivas, está aqui uma clausula desta natureza, nula de pleno direito, acabou. Se está tipificado neste rol, cabe a lei pura pelo magistrado e a identificação se ela é de fato abusiva, nula de pleno direito.
Este rol de clausulas abusivas pode ser complementado, e ele é normalmente complementado pelo Decreto 2181/97, que é o decreto que regulamenta o CDC (art.56 do CDC autoriza esta regulamentação, pelo Poder Público, do CDC por decreto).
A Secretaria de Direito Econômico tem esta incumbência. A secretaria de direito econômico é vinculada ao Ministério da Justiça e está autorizada a reconhecer a abusividade de outras clausulas depois de apreciado o que vem ocorrendo no mercado. Exemplos: O que foi considerado abusivo em 2001:
***“É clausula abusiva autorizar o envio do nome do consumidor ou de seus garantes a banco de dados e cadastro de consumidores sem comprovada a notificação prévia”. Tem lá a norma do art.43 que quando eu vou inserir no banco de dados eu tenho que comunicar previamente, mas isso não vinha sendo respeitado. Com a observância do não respeito ao que está na legislação, inclusive, eu venho aqui e reconheço expressamente que se ocorrer isso é nulo de pleno direito.
*** “Impõe a contratos de seguro saúde, firmado antes da lei 9656/98, limite temporal para internação hospitalar”. Então, fica reconhecida que é clausula abusiva, nula de pleno direito, aquela que não estabelecer limite de prazo de internação.
*** “Prescreva em contrato de plano de saúde ou seguro saúde a não cobertura de doenças de notificação compulsória”. Então, clausulas que só tragam esta generalidade são nulas de pleno direito.
Demos estes exemplos para vcs saberem a possibilidade, então, de se reconhecer a abusividade de outras clausulas.
O CDC optou aqui pela nulidade absoluta. Não é anulabilidade é nulidade absoluta. Portanto, não se opera a preclusão. Pode ser alegada a qualquer momento ou grau de jurisdição. E como é nulidade absoluta, tb pode ser reconhecida de oficio pelo juiz.
As decisões que reconhecerem a nulidade da clausula contratual terão efeito “ex tunc”, retroagem no tempo, como se a clausula nunca tivesse existido.
A outra coisa é que eu posso alegar a nulidade em todas as situações. Então, eu posso pretender a nulidade ao ajuizar uma ação, como posso pretender a nulidade de uma clausula em matéria de defesa, na contestação, nos embargos à execução, na reconvenção, etc.
Por ser nulidade absoluta pode ser argüido em qq momento e em qualquer grau de jurisdição. Então, eu posso ajuizar uma ação para pretender a nulidade como posso tb fazer isso em matéria de defesa. Por exemplo, não contestei o contrato, mas entraram com uma ação contra mim de busca e apreensão de bem de automóvel. Mas, eu sei de uma clausula que é nula, então, em matéria de defesa eu vou alegar a nulidade. E o juiz pode de oficio reconhecer a nulidade.
Qual é a natureza desta sentença que reconhece a nulidade de uma clausula contratual??? A natureza desta sentença é tida hoje por natureza constitutiva negativa. Porque??? Porque eu vou modificar aquela relação contratual. Eu vou retirar a clausula do contrato e, ainda assim, manter o vinculo. Mas, eu mantenho o vinculo diferente do que ele era antes, sem a existência daquela clausula.
Assim, é constitutiva negativa porque eu vou modificar a relação contratual, porque eu retiro a clausula do contrato, mas mantenho o vinculo contratual. Em que pese a natureza constitutiva negativa estas ações são imprescritíveis.
Resposta de pergunta: No caso da nulidade absoluta é como se a clausula nunca tivesse existido, então, neste sentido como é que eu vou modificar uma coisa que nunca existiu??? Por isso que alguns falavam que a natureza era meramente declaratória. Mas, hoje o entendimento majoritário da doutrina é no sentido de que qualquer maneira eu modifico, ainda que ela tenha nascido nula, ainda que ela nunca tivesse que ter existido naquele contrato, de qq maneira estou alterando o conteúdo daquele contrato. A professora tb acha que neste sentido se nasce nula, se se opera “ex tunc”, eu não teria que falar que eu estou modificando a relação. Se vc analisar pela nulidade absoluta é como se a clausula nunca tivesse existido. Mas, os processualistas em sua grande maioria entendem que a natureza é constitutiva negativa, porque para eles há de fato uma modificação na relação jurídica.
Então, não se opera a prescrição para pedido de nulidade, são imprescritíveis. Outra coisa que cai, porque a declaratória que é imprescritível. E aí seria de natureza declaratória ou constitutiva negativa??? Tb tem esta discussão.
Vamos trazer para vcs só algumas clausulas que são mais importantes, que são nulas de pleno direito – art.51:
Art.51. São nulas de pleno direito:
Inciso I – ler – Então, aqui fica desautorizadas qualquer clausula que venha dizer eu me desonero da responsabilidade, ou eu vou diminuir a minha responsabilidade, ou eu não vou, simplesmente, responder. É o que vimos a respeito dos contratos ou dos tickets que vcs recebem em estacionamento que diz expressamente: “não nos responsabilizamos por eventuais furtos ou danos ocorridos no seu veiculo”. Isso é clausula nula de pleno direito.
O que tem aqui é uma situação interessante, que é a segunda parte do inciso I, que traz o seguinte: “nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa juridica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis”. Ou seja, o que está dizendo a segunda parte??? Ainda que eu ofereça para um consumidor-pessoa jurídica eu sou responsável pela colocação do produto ou do serviço, mas como do outro lado é consumidor-pessoa jurídica eu posso prever no contrato uma limitação para a indenização destes danos.
Então, se autoriza para consumidor-pessoa jurídica a responsabilidade prevalece, mas há limitação da indenização em situações que sejam justificáveis. E o que seriam situações justificáveis hoje??? O entendimento é que sempre que se faz contrato com consumidor-pessoa jurídica existe uma igualdade entre as partes. Existe a possibilidade de uma negociação entre as partes. Por isso, que isso seria uma situação justificável para limitar o valor de indenizações. Ou seja, respondo, mas respondo até tanto.
Exemplo: Contratos de prestação de serviço hoje é super comum, ou seja, o fornecedor vai prestar um serviço, digamos, de informática para um consumidor-pessoa jurídica. E ele diz que responde pelos vícios, mas responde até um valor x. Até o valor do contrato, por exemplo. Então, se adquiriu produtos e serviços no valor de trinta mil reais, eu só vou te indenizar até 30 mil reais. Isso é possível pela segunda parte do inciso I, do art.51 do CDC. Isso quando for consumidor-pessoa jurídica.

Inciso III – transfiram responsabilidades a terceiros; então, é nula de pleno direito a clausula que transferir responsabilidade a terceiros. Isso é muito comum nos contratos de plano de saúde. No final desses contratos, nas disposições gerais, colocam: “não nos responsabilizamos pelos serviços prestados pelos credenciados, assumindo os credenciados pelos eventuais defeitos ou vícios”. Então, eles transferem a responsabilidade para terceiros. No momento em que eles credenciam estes serviços, eles passam a ser igualmente responsáveis. Não posso transferir para me desonerar desta responsabilidade.

Inciso VII – ler – Fica vedada a clausula contratual que determine a utilização compulsória de arbitragem. Olha, não se veda a arbitragem nas relações de consumo. Mas, não se admite clausula em contrato de adesão determinado a utilização compulsória da arbitragem. Então, o consumidor só pode se submeter a arbitragem se ele optar. Não por determinação do contrato de adesão.

Inciso XI – ler – O fornecedor, hoje, não tem mais poderes de simplesmente rescindir o contrato porque ele quer, mesmo que ele dê igual direito ao consumidor, porque a opção pela rescisão é sempre do consumidor. Então, o fornecedor não tem mais este pode de rescindir o contrato.

Inciso XIII – ler – então, é clausula nula a que venha autorizar a modificar unilateralmente o contrato ou a qualidade do contrato, depois que ele foi celebrado. Acho que o mais forte, realmente, são os contratos de plano de saúde. Vcs contratam com credenciados. Depois da celebração eles vêm e dizem que determinados credenciados não são mais credenciados. Pode modificar??? Por este inciso XIII eu não posso modificar nem a qualidade do contrato, então, hoje, até pela lei 9656/98 os prestadores de serviço de saúde devem substituir o serviço credenciado por igual e de mesma qualidade.
Então, eu tenho que substituir porque eu não posso deixar de ter qualidade no contrato. E isso vcs tem que ficar atentos na pratica. Então, por exemplo, se vcs são beneficiários de algum plano que oferece Sírio Libanês. Aí eles vêm e descredenciam o hospital Sírio Libanês, e colocam no lugar o Hospital Nove de Julho. É de mesma qualidade??? Não é de mesma qualidade, pois ele é inferior ao Sírio Libanês. Então, se ele quiser retirar o Sírio Libanês obrigatoriamente ele tem que oferecer o Oswaldo Cruz ou o Albert Einstein. Assim, se ele não puder oferecer de mesma qualidade, ele tem que reduzir o valor da prestação.

O parágrafo 1° do art.51 vai dizer o que se pode presumir como vantagem exagerada??? O que seria uma vantagem exagerada??? Então, diz que presume-se exagerada algumas vantagens. Esta presunção aqui é relativa, admitindo prova em contrario. Nós vamos falar o que eles presumem como vantagem exagerada só lendo o inciso II deste parágrafo, que acaba englobando aqui os dois outros incisos: assim, pode-se considerar vantagem exagerada a clausula que restringir direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual.
Exemplo: contratos de seguro de automóvel. Primeiro vcs firmam contrato de seguro visando o que??? A cobertura de um risco futuro. E aí tem uma clausula contratual nos contratos de seguro que diz: “cobrimos as despesas ou as indenizações sempre que ocorrer roubo, mas no caso de furto não”. Todos os contratos de seguro são assim. Muito bem, vcs sabem o que é furto e roubo. E quem não fez direito??? Vcs podem ver que o leigo diz que foi roubado, quando na verdade foi furtado. Nem sabe o que é furto e, as vezes, nem nunca ouviu falar. No entanto, os contratos de seguro têm este tipo de clausula. Isso seria uma vantagem exagerada, porque restringe direitos e obrigações que são inerentes ao contrato. Ou seja, tem que cobrir risco futuro, não só em algumas situações. Não só no roubo. Porque só no roubo e não no furto. Então, isso seria uma vantagem que se presume exagerada.
Parágrafo 2° do art.51 – este parágrafo traz aquilo que a gente já estudou, com duas exceções. Por força do parágrafo 2° vigora aqui no sistema do CDC a idéia da conservação dos contratos. Ainda que eu retire a clausula de um contrato o vinculo fica mantido. Mas, o legislador trouxe a possibilidade de rescisão do contrato. Ou seja, trouxe exceção.
Então, a regra é a conservação, mas excepciona-se esta regra. Pode operar-se a rescisão 1) quando a retirada de uma clausula do contrato acarretar ônus excessivo a qq das partes ou 2) quando a retirada de uma clausula descaracterizar a natureza do contrato.
Olha, conserva-se o vinculo, mas não vai se conservar o vinculo e, portanto, vai se operar a rescisão quando da retirada da clausula tiver ônus excessivo a qq uma das partes pode ser tb para o fornecedor, ou quando ao retirar esta clausula perder a natureza do contrato. Aí nestes casos se opera a rescisão.
Exemplo de perda de natureza: digamos que vc tem um contrato de seguro, eles só indenizam integralmente quando há a perda total. Mas, a perda total é uma analise por parte do seguro. Se eu tirar esta clausula eu vou descaracterizar a natureza do contrato.

Parágrafo 4°, do art.51 – ler – Este parágrafo traz a possibilidade do controle pelo Ministério Público destes contratos de adesão. Como é que vai se dar o controle pelo Ministério Publico, pode se dar de duas formas:
1) Através de representação do consumidor ou de entidade que o represente; o consumidor ao representar vai requerer ao MP o ajuizamento de uma ação buscando a nulidade de uma clausula contratual. Este controle é viável porque ele vai se dar por meio de uma Ação Civil Pública, onde o MP aparece como legitimado e o que ele vai visar aqui é o interesse coletivo, porque mais de uma pessoa vai estar na mesma situação que aquele consumidor individual que representou junto ao MP. Então, na verdade eu vou alcançar todo aquele grupo que contratou ou que está naquela situação que vai ser investigada e que vai ter o ajuizamento de uma ação judicial.
2) Controle de oficio; o MP pode independentemente de representação ajuizar Ação Civil Pública para pretender a nulidade de clausulas contratuais. Quando ele faz aqui este controle de oficio, este controle pode até ser um controle abstrato. O que é controle abstrato pelo MP??? O MP pode entrar com a ação independente do contrato ter sido firmado por algum consumidor. Ou seja, o MP pode ajuizar ação e instruir a sua inicial com contrato em branco. O controle abstrato, então, vai se dar da seguinte forma: não se sabe quem assinou, não precisa ter assinatura de alguém que tenha de fato firmado aquele contrato, o MP pode ajuizar a ação mesmo com este contrato em branco.

Art.52 – ler – este artigo vai tratar dos serviços de credito e financiamento. Vou aplicar o art.52 sempre que houver outorga de credito ou concessão de financiamento. E aqui o art.52 vai dizer o que o fornecedor deve obedecer neste contrato, ou seja, quais são as informações obrigatórias que devem ser prestadas pelo fornecedor.
Fica obrigatório, então, por parte do fornecedor informar sobre o preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional; obrigado tb a informar sobre montante de juros e taxa de juros; obrigado previamente tb a informar os acréscimos legalmente previstos, inclusive incidência de impostos em relação a operação que vai se realizar; numero e periodicidade de prestações tb devem ser informados; e por fim, e mais importante, deve informar sobre a soma total a pagar, com e sem financiamento. Então, obrigatoriamente, para que o consumidor saiba se realmente vale a pena ele contrair o financiamento, o fornecedor fica obrigado a trazer para ele a soma do total com ou sem financiamento, para saber se vale a pena fazer ou não o financiamento.
O parágrafo 1°, do art.52, traz aqui a questão da multa de mora. E hoje a multa de mora não pode ser superior a 2%. E este parágrafo 1° foi alterado pela lei n°. 9.298/96. Até 96 a multa de mora era até 10%, a partir de 96 quando ocorre o inadimplemento eu só posso impor multa de mora até dois por cento. Isso só para relação de consumo, condomínios etc, não, a não ser que eles prevejam neste sentido. É só para contrato de consumo.
No parágrafo 2°, do art.52 nós tb temos uma questão interessante que é a possibilidade do consumidor quitar antecipadamente o saldo ou o seu debito. E esta quitação pode ser total ou parcial. Sempre que o consumidor quiser quitar antecipadamente o seu debito, devem ser abatidos proporcionalmente os juros e demais encargos. O que não acontece hoje com os bancos, pois se vcs têm uma divida com o banco e quiser quitar antecipadamente, não existe esta redução proporcional de juros e demais encargos.
A questão que existe aqui é: contrato de leasing é contrato de consumo ou é um contrato de natureza mercantil??? Decisão do STJ: contrato de leasing é contrato de natureza mercantil quando destinado a pessoas jurídicas que visem a locação de bens, trazendo para o arrendatário a possibilidade de no final optar pela compra ou não desse bem.
Até 1994 estes contratos eram só destinados as pessoas jurídicas e com esta característica de locação de bem e possibilidade de opção de compra no final. A partir de 1995 eles passaram a ser destinados tb às pessoas físicas e passou a ser concorrente com os contratos de alienação fiduciária, trazendo característica de um contrato de financiamento. Então, decisão do STJ é que contratos de leasing destinados a pessoas físicas são contratos de financiamento que se submetem ao CDC. Contratos de leasing destinados a pessoas jurídicas são contratos de natureza puramente mercantil e não se aplica o CDC.
Resposta de pergunta: como o contrato de leasing está sendo oferecido, agora, às pessoas físicas, na verdade, ele está sendo oferecido em concorrência com as alienações fiduciárias. E o próprio contrato de leasing vem admitindo isso tanto que têm clausulas no contrato que eles nem aplicam mais, já aceitando que eles estão fazendo as vezes de um contrato de financiamento. Isso com relação às pessoas físicas e não com relação às pessoas jurídicas. Com relação às pessoas jurídicas permanece a característica da locação do bem, por isso que é aqui de natureza mercantil.

Art.53 do CDC – ler – este artigo vai tratar dos contratos de compra e venda de moveis ou imóveis que são realizados mediante o pagamento de prestações. E aí o art.53 vai trazer no próprio art.53 o que ele considera nestes contratos clausula nula de pleno direito.
Nestes contratos, então, de compra e venda de moveis ou imóveis mediante o pagamento de prestações são nulas de pleno direito as clausulas contratuais que estabelecerem a perda total das prestações pagas em beneficio do credor, caso venha ocorrer o inadimplemento com a resolução contratual e a retomada do bem. O art.53 se aplica tb as alienações fiduciárias em garantia.
É pacificado no STJ tb. É uma clausula nula de pleno direito, nestes contratos de compra e venda de móveis e imóveis, estabelecer a perda total daquelas prestações que eu paguei em beneficio do credor, caso eu venha ficar inadimplente e com a inadimplência se pleitear a resolução do contrato, portanto, a rescisão mais a retomada do bem.
O que o STJ vem entendendo e aí majoritariamente, não tem mais nem discussão quanto a isso, com relação ao que o fornecedor pode reter quando ocorre o inadimplemento e a retomada do bem é no máximo 10%. Só pode ser retido, então, no máximo dez por cento. Na pratica isso vem ocorrendo se vc entrar em juízo. Porque se vc não entrar em juízo vc não vai receber nada.
Então, era muito comum vc começar a pagar, e depois não conseguir mais pagar e aí perdi-se tudo aquilo que já se havia pago. Isso é nulo de pleno direito. vc não perde mais: tudo que vc pagou em beneficio do credor vc deve obter de volta, desde que ele retenha este máximo de 10%, que é permitido.
Pode reter mais do que dez por cento??? Vcs vão encontrar decisões no STJ tb no sentido de que sim. Mas, em que momento eu vou poder reter mais do que 10%??? No momento em que eu provar que eu sofri algum prejuízo com a utilização do bem, por exemplo. Então, se o fornecedor tiver algum prejuízo ele vai poder reter mais do que 10%, caso contrario no máximo 10%.
É diferente com relação a consórcio – parágrafo 2°, art.53 – ler – quando se tratar, então, de contrato de consórcio, deve se restituir os valores pagos pelo consumidor, mas no caso do consorcio pode ser descontado a vantagem econômica auferida com a utilização do bem, mais os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.
Então, vejam que o sistema do consorcio é igual ao caput no sentido de que eu não vou perder as prestações que eu paguei, aquilo que eu paguei eu vou ter que obter de volta, mas dessas prestações o grupo de consorcio pode descontar a vantagem econômica que ele auferiu pela utilização do bem, mais aquilo que ele provocar de prejuízo com a sua desistência em relação ao grupo.
O que está se pacificando hoje, porque até então, estavam ocorrendo abusos e ainda ocorrem: então, se vc sair do grupo de consorcio e vc for substituído por um outro que ingressar no grupo de consorcio o STJ tem entendido que não configura prejuízo, prejuízo capaz de ser descontado do consumidor. Agora, a taxa de administração que o consumidor pagou enquanto ele permaneceu no grupo não pode ser devolvida a ele. Taxa de administração deve ficar retida pelo grupo de consorcio. E não pode mais o grupo de consorcio cobrar a esta taxa de administração como se ele tivesse no grupo e ficasse no grupo até o final. Só se autoriza cobrar taxa de administração até o final se o grupo de consorcio não conseguir substituir aquele desistente por outro.
O que os grupos de consorcio praticavam e ainda praticam é que eles cobram a taxa de administração até o final como se o desistente tivesse participando ainda do grupo de consorcio. Então, isso não pode mais. Só posso cobrar a taxa até o momento em que foi prestado o serviço. E isso nunca vai ser devolvido para o consumidor.
Por fim, todos os contratos segundo o parágrafo 3°, do art.53 só podem ser firmados em moeda corrente nacional. Exatamente como aconteceu com os contratos de leasing na época do dólar de 1 por 1.

Art.54 do CDC – contratos de adesão – ler – este artigo 54 é simples, é só para que vcs conheçam.
A primeira idéia do art.54, do caput, é fazer a definição do que é contrato de adesão. Então, logo no caput o legislador vem e defini o contrato de adesão.
Então, para o legislador Contrato de adesão é aquele que pode ser firmado tanto pelo fornecedor público, quanto pelo fornecedor privado, inclui-se aqui o fornecedor público, e ele será de adesão desde que as clausulas sejam produzidas unilateralmente por uma das partes, no caso o fornecedor, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o seu conteúdo.
Então, isso é contrato de adesão firmado por um fornecedor publico ou privado que produz unilateralmente as suas clausulas, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o seu conteúdo.
Importante aqui com relação ao contrato de adesão é o que estabelece o parágrafo 1° do art.54, que é aquilo que a gente falou da diferença entre contrato de adesão e condições gerais.
No contrato de adesão admite-se uma pequena margem de negociação. Quem diz isso é o próprio parágrafo 1°. Ele vai dizer olha: “pode ser, existe a possibilidade de no contrato de adesão inserir-se uma clausula contratual que foi negociada entre as partes, mas isso não descaracteriza o contrato de adesão”.
Então, autoriza-se a inserção de alguma clausula contratual negociada entre as partes sem que isso venha a descaracterizar o contrato de adesão. O que ocorre nestes casos é que estas clausulas que são inseridas e negociadas entre as partes são clausulas que prevalecem sobre as demais, mas continua sendo contrato de adesão e toda a interpretação do que a gente viu até agora vai se operar da mesma forma. Isso é comum em contratos de imóveis. Por exemplo, vcs vão negociar contratos de imóveis e vcs não concordam com o índice de reajuste autoriza-se, então, a inserção de uma clausula diferente daquela que foi prevista sem que se descaracterize o contrato de adesão.

Parágrafo 2° do art.54 – ler – repete o que diz o inciso XI do art.51. Ou seja, este inciso diz: que se admite que no contrato de adesão tenha clausula resolutória ou clausula que permita a rescisão dos contratos, desde que eu dê igual direito ao consumidor e desde que a rescisão seja opção do consumidor. Então, pelo §2° a rescisão só pode ser pedida pelo consumidor. Pelo fornecedor jamais.
Antes os contratos de adesão previam que o fornecedor podia rescindir o contrato unilateralmente, não dava igual direito ao consumidor, porque eles não queriam que o consumidor rescindisse para não trazer prejuízo para eles. Então, o próprio código vem e diz que tem que dar igual direito para o consumidor. Então, ele pode rescindir da mesma forma que vc, sem prejuízo, só que esta rescisão é opção do consumidor.
O que acontece é o seguinte: vc fornecedor agora não tem mais a possibilidade de rescindir unilateralmente, vc pode rescindir se o consumidor concordar. Então, a rescisão só vale para o consumidor.
Está aí escrito igual direito ao consumidor, simplesmente porque não existia este direito. O fornecedor antes podia rescindir unilateralmente e o consumidor jamais poderia rescindir. Se ele viesse a rescindir ele tinha que arcar com ônus. Hoje, vc prevê a possibilidade da rescisão, mas vc vincula, ou seja, o fornecedor vai pretender a rescisão só que ele vai se submeter ao consumidor.
A rescisão só vale se o consumidor aceitar. Não vale se o fornecedor pedir.
Como é que, então, vcs vão interpretar o parágrafo 2° - rescisão contratual vale para o fornecedor??? Não vale, só vale para o consumidor. Essa é a interpretação.
Se ocorrer a rescisão do contrato o parágrafo segundo continua e diz o seguinte: se ocorrer a rescisão do contrato eu posso descontar eventuais prejuízos. Ou seja, o fornecedor recebe se ele tiver algum prejuízo com a rescisão do contrato.

Parágrafo 3°e 4° do art.54 – ler – estes são para quem é fornecedor. Estes parágrafos vão falar sobre a forma dos contratos de adesão, ou seja, como estes contratos de adesão devem ser redigidos. Não tem preocupação com o conteúdo, porque o conteúdo é o art.51.
O que o fornecedor tem que ter em mente é que o consumidor nunca reclama, quando reclama é 1% dos consumidores. Tanto que não vale para as empresas ter serviço de atendimento ao consumidor. Então, o fornecedor apesar de tudo isso não precisa nem se preocupar, porque dificilmente vc vai ver um consumidor reclamar, ou porque não sabe do direito ou porque o próprio poder judiciário desmotiva pelo tempo que leva para se resolver o problema, além do custo de uma ação judicial.
Parágrafos 3° e 4° - formas do contrato de adesão – o §3° vai dizer que nestes contratos de adesão as clausulas devem ser redigidas em termos claros e caracteres ostensivos, além deles serem legíveis para facilitar a compreensão, o sentido e o alcance.
“Em termos claros” a idéia é que não se contenham, então, linguagens técnicas. “Ostensivos” é que nenhum contrato seja elaborado com letras miúdas ou diminutas.
E se eles forem redigidos com letras diminutas ou miúdas??? Não terão validade. Aquilo que a gente pega na passagem aérea, bem pequenininho, não vale por força do §3°. Outro exemplo é bula de remédio que eles aumentaram a letra e a linguagem não é mais técnica.
Parágrafo 4° - admite nos contratos de adesão clausulas de limitação do direito do consumidor, desde que estas cláusulas sejam redigidas com destaque para imediata compreensão do consumidor.
Então, o que é esse destaque que eles exigem??? Se eu vou trazer lá clausulas de limitação do direito do consumidor, seja contrato de seguro, seja contrato de plano de saúdem seja contrato bancário, e etc, estas clausulas contratuais devem ser destacadas das demais, ou em negrito, ou em itálico, ou de fonte diferente das demais clausulas contratuais. Isso é o destaque.
E os juizes e os tribunais dizem que o destaque eles vão analisar no caso concreto. Se de fato aquelas cláusulas que limitam destacarem para o consumidor a limitação elas serão validas. Tem bastante juiz decidindo como validas as clausulas contratuais de limitação.
Exemplo: alguns contratos de plano de saúde colocavam lá nas exclusões exclusão do tratamento da AIDS, em expresso, negrito, grande, destaque, os magistrados e tribunais confirmaram que respeitou a forma do contrato de adesão, o consumidor teve visualização rápida da limitação, é válida a clausula contratual.

Aula de Direito Difusos e Coletivos 13/10

Direito Ambiental.

O direito ambiental será estudado a partir da Constituição Federal de 1988. Necessariamente nós vamos estudar a legislação infraconstitucional, que é a legislação que trata a Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6938/81). Nós também vamos estudar a Lei 6905/98, que é a lei dos crimes ambientais.
A primeira idéia do direito ambiental é a seguinte: qual é a natureza jurídica do bem ambiental? Pela própria CF vocês vão ver que foi consagrada a idéia de que o bem ambiental não é um bem nem público e nem privado. O bem ambiental não se enquadra na definição de bem público e nem na definição do bem privado. No direito ambiental nós estaremos diante de uma terceira categoria de interesse, que é o interesse difuso. O bem ambiental, assim, é um bem difuso.
Apesar do bem ambiental ser difuso, o dano não necessariamente é difuso. O dano ambiental pode ser difuso, coletivo estrito senso, individual homogêneo e também individual.
Para agente entender esse instituto primeiramente devemos analisar o artigo 225 da CF. É a partir daqui que nós vamos buscar os fundamentos básicos para podermos entender o que vem a ser o direito ambiental.
Ler artigo 225 da CF.
A primeira idéia aqui presente é a idéia de que todos têm o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Aqui nasce uma discussão: quem seria esse “todos”? Quem são os titulares do direito ambiental? Quem pode pretender a tutela do direito material ambiental? Nós temos duas correntes.
A primeira corrente vai dizer que esse termo “todos” deve ser preenchido de acordo com o artigo 5o da CF. Ou seja, somente os brasileiros e os estrangeiros residentes no Brasil seriam titulares do direito ambiental. Essa corrente faz tal afirmação, pois somente assim será respeitado o fundamentos da República Federativa do Brasil que é a soberania.
A segunda corrente diz que todos têm o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, e quando o legislador constituinte falou a palavra “todos” ele quis abarcar toda e qualquer pessoa humana. Assim, para essa corrente, toda e qualquer pessoa humana seria titular do direito ambiental e não apenas brasileiro e estrangeiro residente no país. O fundamento para essa corrente seria o artigo 1o, III da CF que trata da dignidade da pessoa humana.
Hoje prevalece a 1a corrente em função da soberania. No entanto, essa 1a corrente é muito criticada, pois o direito ambiental é uma preocupação mundial. Assim, todos teriam o direito de serem titulares do direito ambiental. Mas, em função da soberania prevalece a 1a corrente.
Ainda no artigo 225 da CF, nós temos a idéia de como deve ser compreendido esse bem ambiental. O bem ambiental é de uso comum do povo. Diante dessa assertiva nós temos a certeza de que esse bem ambiental é um bem de uso comum do povo. A idéia aqui é de que esse bem é um bem difuso. Ou seja, esse bem está no campo meta-individual e não no campo privado e nem no campo público. Sendo um bem de uso comum do povo, esse bem é um bem insuscetível de apropriação.
Por conta disso, o artigo 20 da CF, que diz quais são os bens da União, deve ser interpretado de acordo com essa idéia de que o bem ambiental é insuscetível de apropriação. Entre os bens arrolados no artigo 20 nós vamos encontrar bens ambientais. Esses bens ambientais previstos no artigo 20 da CF também são bens de uso comum do povo, insuscetíveis, portanto de apropriação, cabendo a União somente a administração e o gerenciamento desse bem ambiental. Ou seja, não são bens que pertencem a União, pois são insuscetíveis de apropriação. Cabe a União apenas a administração e gerenciamento desses bens.
O artigo 225 da CF diz que todos têm o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, de uso comum do povo e essencial a sadia qualidade de vida. A finalidade do direito ambiental, segundo o artigo 225, é assegurar ao homem a sadia qualidade de vida. O que seria ter qualidade de vida em função do bem ambiental? A primeira idéia aqui é a seguinte: o artigo 1o, III traz como fundamento do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana. Essa dignidade deve ser preenchida de duas formas: subjetivamente e objetivamente. O preenchimento do critério subjetivo é muito fácil. Mas o preenchimento do critério objetivo implica na essencial qualidade de vida. De que forma eu vou assegurar a dignidade de uma pessoa? Assegurando a ela um piso vital mínimo de acordo com o artigo 6o da CF. O artigo 6o da CF traz um mínimo para que a pessoa possa ter dignidade, e por conseqüência, qualidade de vida. No artigo 6o da CF nós vamos encontrar os direitos sociais. Assim, para eu alcançar a dignidade objetivamente falando, a pessoa deve ter direito a educação, moradia, trabalho, lazer, segurança, infância, etc.
O artigo 225 da CF fala também que constitui um dever de todos (poder público e coletividade) a defesa e a preservação do bem ambiental para as presentes e futuras gerações. Assim, é um dever e não uma mera norma moral de conduta, a defesa e a preservação do bem ambiental. Na esfera privada, a proteção do meio ambiente dá-se através das ONGs, das associações, etc.
Conforme supra mencionado, todos têm o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Essa preocupação é tanto para as gerações presentes quanto para as futuras gerações. Essa é a parte mais importante do artigo 225 da CF! O direito ambiental se projeta para o futuro. Ou seja, tudo aquilo que a presente geração desfruta, em termos de recursos ambientais, também deve ser desfrutado pela futura geração. Para que isso ocorra, a idéia aqui presente é a do desenvolvimento sustentável. É a idéia de que eu posso fazer uso dos recursos ambientais, no entanto, devo ter em mente que os recursos ambientais não são inesgotáveis. Se esses recursos são esgotáveis eu tenho que fazer a utilização de forma a assegurar que as futuras gerações utilizem esses recursos ambientais.
A professora comentou que essa idéia de desenvolvimento sustentável é utópica. Ninguém pensou que os carros pudessem trazer prejuízo o meio ambiente, pois esse meio de transporte trouxe avanços significativos nas economias mundiais.
Resumindo - O bem ambiental é direito de todos. Sendo que a palavra “todos”, de acordo com a corrente dominante, abarca os brasileiros e os estrangeiros residentes no país. Os brasileiros e os estrangeiros residentes no país são os destinatários e titulares do direito ambiental. O bem ambiental é um bem de uso comum. Assim, tem natureza difusa e é insuscetível de apropriação. A União apenas administra ou gerencia os bens ambientais que estão previstos no artigo 20 da CF. O bem ambiental tem como finalidade garantir a qualidade de vida do homem. Constitui dever de todos a preservação e a defesa do bem ambiental. Por fim, o direito ambiental deve ser projetado para o futuro. Ou seja, eu tenho que preservar o direito ambiental, também, para as futuras gerações.

Visão Antropocêntrica do Direito Ambiental.
Quando a gente fala da visão antropocêntrica do direito ambiental, a gente está perguntando para que serve o direito ambienta. Quem o direito ambiental protege? Temos duas correntes:
1) A visão do direito ambiental vai ser uma visão necessariamente antropocêntrica. Ou seja, os bens ambientais são destinados a garantir a qualidade de vida do homem, nos termos do artigo 3o, I da Lei 6938/81. Essa lei trata da política nacional do meio ambiente e que traz no artigo 3o a definição ou o conceito de meio ambiente. Esse conceito foi recepcionado pela Constituição. Segundo essa corrente protege-se primeiro o homem, e por conseqüência, todas as outras formas de vida. A preocupação na preservação de todos as outras formas de vida é em função do próprio homem.
Essa primeira corrente destaca o seguinte: há um conflito aparente de normas. Por que? Vocês vão encontrar no artigo 225, parágrafo 1o, VII da CF a previsão de que os animais não podem ser submetidos à crueldade. Assim, se os animais não podem ser submetidos à crueldade, a quem o direito ambiental protege? Não haveria um conflito de normas?? Para a visão antropocêntrica não há conflito, mas sim um aparente conflito de normas. Isso se dá porque a própria norma traz como destinatário dela o homem. Aí quando se fala que o animal não pode ser submetido à crueldade, vai haver uma preocupação com o animal em função do homem. Exemplo: alguns animais não podem ser submetidos a sofrimento na hora do abate pelo simples de que resta comprovado que o animal nessa situação libera toxinas e hormônios que são prejudiciais ao homem.
Por outro lado, se eu não posso submeter os animais a crueldade, será que eu tenho que proibir as atividades culturais que sacrificam animais? Por essa corrente não. As atividades culturais só podem ser proibidas se esses animais estiverem em vias de extinção. Caso contrário preserva-se a identidade do povo, e, por conseguinte, o meio ambiente cultural, inclusive a cidadania.
Foi editada em 2000 a lei 9985. Para essa corrente, a visão deve ser antropocêntrica, pois essa lei trata da fauna e da flora como bens ambientais. Ou seja, como recursos ambientais destinados ao homem.
2) A segunda corrente é a chamada visão ecocêntrica. Essa corrente condena a visão antropocêntrica por ser uma visão muito racional do direito ambiental. Para essa corrente, o direito ambiental deve ser interpretado com bases filosóficas, e as vezes, espirituais. O direito ambiental deve ser interpretado com ética. Ou seja, a natureza vale por si e em primeiro. Não pode ser objeto do homem para a obtenção de lucro. A natureza deve ser preservada, inclusive, em detrimento do próprio homem. Isso se dá porque as gerações passam e natureza permanece. Assim, a natureza deve ser tutelada por si mesma.
A 1a corrente é a que prevalece, inclusive em concurso público.
Rebatendo a visão ecocêntrica, a visão antropocêntrica diz que como pode ter uma visão ecocêntrica se o destinatário da norma é o próprio homem, e somente o homem é que pode preservar a sua espécie e as demais. Se adotarmos a visão ecocêntrica estaremos fazendo uma interpretação literal do artigo 3o, I, da Lei 6938/81. Nestes termos a segunda corrente estaria colocando, equivocadamente, como titulares do direito ambiental, também os animais e vegetais.

AULA DE DIFUSOS E COLETIVOS: 19/10/05

Então nós vamos entrar aqui na definição legal de meio ambiente. A definição de meio ambiente nós vamos encontrar na lei infraconstitucional, na lei que trata da política nacional do meio ambiente que é a lei 6938/81. o artigo 3º traz um rol de conceitos. E entre esses conceitos, nós vamos encontrar o conceito de meio ambiente.
Esse conceito trazido pelo artigo 3º, I, foi um conceito inteiramente recepcionado pela CF/88. o conceito de meio ambiente é o seguinte: é o conjunto de condições, leis, influências e ....ler na lei.
É um conceito bastante amplo, e ele foi recepcionado por que a CF tem uma preocupação com o meio ambiente natural, artificial, cultural e do trabalho. Como esse conceito a gente tb percebe que o direito ambiental não vive sozinho. Ele depende de todos os outros ramos que vcs imaginarem. Nós estamos diante do chamado conceito jurídico indeterminado.
Por ser um conceito jurídico indeterminado, o conteúdo desse conceito deve ser preenchido pelo magistrado no caso concreto. Isso porque o magistrado é o intérprete natural da lei.
Nesse conceito de meio ambiente, se tem primeiro a preocupação com a qualidade d meio ambiente. E num segundo momento, ou de forma indireta, a preocupação com a saúde, segurança e bem estar da população. E seria, na verdade, assegurara à população, qualidade de vida.
Na verdade é um conceito jurídico aberto, porque o que é importante hoje em direito ambiental, pode não ser importante amanhã e vice versa. Por isso que se fala hoje na possibilidade de rescisão da coisa julgada quando envolve as questões de meio ambiente. Porque até uma prova nova pode ser objeto de desfazer aquela sentença proferida no caso concreto.
Em razão dessa indefinição do conceito, é que se deu a classificação do meio ambiente. O objetivo de classificar o meio ambiente é facilitar a identificação da atividade degradante e o bem imediatamente agredido.
Então nós temos essa classificação:
1 – meio ambiente natural;
2 – meio ambiente artificial;
3 – meio ambiente cultural;
4 – meio ambiente do trabalho.
O que envolve o meio ambiente natural?? Envolve a água, o ar, o solo, a flora e a fauna. A preocupação d meio ambiente natural é estabelecer um equilíbrio entre os seres vivos e o ambiente em que vivem.
Nós vamos encontrar a tutela constitucional do meio ambiente de forma indireta no caput do artigo 225, CF e de forma direta, no parágrafo 1º do mesmo artigo, incisos I e VII.

Meio ambiente artificial: é constituído pelo espaço urbano construído, que seria o conjunto de edificações, que é o chamado espaço urbano fechado, e os equipamentos públicos que seriam os espaços urbanos abertos. O meio ambiente artificial está ligado ao conceito de cidade, e, por conseqüência, ao conceito de território. O tratamento constitucional do meio ambiente artificial, está não só no artigo 225, como tb nos artigos 182, 21, XX, e 5º, XXIII.
O artigo 182 fala do desenvolvimento da cidade. É o desenvolvimento da política urbana.
O artigo 21, XX vai falar da competência material da união, para instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano. Incluindo habitação, saneamento básico e transportes urbanos.
O artigo 5º, XXIII, vai trazer a propriedade como função social. Também voltada ao desenvolvimento urbano.
Em matéria de meio ambiente artificial, a lei mais importante é o estatuto da cidade, que é a lei 10.857/01, que veio em decorrência do artigo 182.

Meio ambiente cultural: recebe proteção constitucional no artigo 216, I a V. esse artigo é que vai delimitar o que é meio ambiente cultural.
O que envolve o meio ambiente cultural: patrimônio histórico, artístico, arqueológico, paisagístico e turístico. E embora ele seja artificial, ele difere deste pelo seu valor especial.
Envolve a história do povo, sua formação e cultura que são elementos que identificam a cidadania. E a cidadania é um dos fundamentos da república federativa do Brasil, artigo 1º, II, CF.
Resposta de dúvida: o bem ambiental enquanto patrimônio cultural, ele tem que ser preservado, então seria o que a gente chama de tombamento, onde se preserva o bem ambiental através de um ato administrativo e aí esse ato tem que ser motivado, pra dizer se realmente aquele bem ambiental precisa ser preservado. O que não impede o destombamento que pode ser tb administrativo ou judicial. Porque no caso de destombamento quando tem esses tipos de conflitos, o poder judiciário está autorizada a analisar o mérito do ato administrativo para fazer o destombamento. O que é muito comum. Às vezes se verifica que um bem não é patrimônio cultural, não faz parte do elemento cidadania, da história do povo, da cultura do povo, então ele não precisa ser preservado como estava sendo considerado necessário pelo ato administrativo. Inclusive comporta gradações. Parte do bem pode ser preservado e não o seu todo. O exemplo é o viaduto do chá. Ele deve ser preservado, é um patrimônio cultural, mas não no seu todo. Então são admitidas construções à sua volta, mas desde que seja preservada a fachada e o piso como um bem cultural.

Meio ambiente do trabalho: vcs vão encontrar a tutela do meio ambiente do trabalho no artigo 200, VIII, CF.
O meio ambiente do trabalho envolve o local onde as pessoas desempenham suas atividades. Seja em atividades remuneradas ou não. Ficam protegidos todos os trabalhadores independente da condição que ostentam. Ou seja, podem ser maiores, menores, celetistas servidores públicos, estagiários, etc.
A preocupação aqui é a saúde e segurança dos trabalhadores. Os trabalhadores devem trabalhar em ambientes salubres, sem agentes que possam comprometer a integridade físico-psíquica dos trabalhadores. Então tanto a saúde mental quanto a física é protegida pelo meio ambiente do trabalho.
A proteção aqui não tem nada a ver com a tutela dos trabalhadores na relação trabalhista. A preocupação aqui é só quanto ao local onde trabalham os trabalhadores. E é engraçado que isso cai muito em concurso público, que é: qual o foco principal do meio ambiente do trabalho?? É a preservação da saúde e segurança do trabalhador. Tanto a saúde mental quanto a saúde física do trabalhador.
Então tem que lembrar que têm lugares que são insalubres e que vc ganha um adicional para trabalhar lá. Então há uma preocupação com a saúde e a segurança e a possibilidade de vc abrir mão dessa integridade física e psíquica, porque na verdade vc ganha um extra, um adicional para trabalhar em lugares assim.

Aula de Direito Difusos 20/10

Princípios Aplicáveis ao direito ambiental.

O direito ambiental é uma ciência autônoma. Por ser uma ciência autônoma possui os seus princípios diretores. Assim, ao contrário do que muitos dizem, os princípios informadores do direito ambiental não são aqueles princípios aplicáveis à administração pública. O direito ambiental por ser uma ciência autônoma tem os seus próprios princípios.
Em matéria ambiental nós vamos encontrar princípios que são aplicáveis mundialmente.
O que nós temos em relação aos princípios são princípios da chamada política global do meu ambiente e princípios da política nacional do meio ambiente. Esses princípios da política global são princípios mundiais, genéricos e diretores. Os princípios da política nacional do meio ambiente são a implementação dos princípios globais, adaptados à realidade social e cultural de cada país. Os princípios da política nacional são um prolongamento e uma continuidade dos princípios globais.
Cabe salientar por fim, que os princípios, na verdade, são aqueles que vão dominar todas as normas relativas ao direito ambiental.

O 1o princípio que é o princípio da política nacional do meio ambiente, já adaptado a nossa realidade social é o princípio do desenvolvimento sustentável.
Essa terminologia, desenvolvimento sustentável, foi essencialmente formulada na conferência sobre meio ambiente realizada em Estocolmo, em 1972, e repetida em outras Conferências sobre o meio ambiente, como por exemplo, na ECO/92.
No nosso caso aqui, o princípio do desenvolvimento sustentável aparece no artigo 225 “caput” da CF. Nesse artigo nós identificamos o princípio do desenvolvimento sustentável quando o constituinte impôs o deve a todos de proteger e preservar o meio ambiente para presente e futura geração. Ou seja, a preocupação com o meio ambiente refere-se não só às gerações presentes, mas também às futuras.
O desenvolvimento sustentável é o objetivo de todo mundo. No desenvolvimento sustentável busca-se considerar que os recursos ambientais não são inesgotáveis. Assim, sa atividades econômicas não podem mais ser desenvolvidas alheias a esse fato.
Esse princípio busca o equilíbrio entre a economia e o meio ambiente. O desenvolvimento deve ser planejado, sustentado, a fim de que, os recursos, hoje, desfrutados pela presente geração, possam também ser desfrutados pelas futuras gerações. O desenvolvimento sustentável visa a coexistência entre economia e meio ambiente, de forma que, um não anule o outro.
O desenvolvimento é um dos objetivos constitucionais conforme o artigo 170 que trata da ordem econômica. O próprio artigo 170, ao falar da ordem econômica, já estabelece limites para esse desenvolvimento. Esse artigo fala que a ordem econômica é fundada na livre iniciativa e na valorização do trabalho humano (ordem econômica capitalista, mas não selvagem), segundo os ditames da justiça social, assegurando a todos uma existência digna, e devendo ser observado os princípios aqui elencados. Entre os princípios elencados no artigo 170 nós temos a defesa do meio ambiente.
O desenvolvimento sustentável, assim, tem por objetivo atender as necessidades da presente geração, possibilitando com isso o desenvolvimento, sem comprometer as futuras gerações.
Esse princípio, contudo, hoje, é tido como quase utópico, pois sempre prevalece mais o lado econômico em relação à preservação do meio ambiente.

O 2o princípio é o princípio do poluidor pagador. Esse princípio vai ter dois tipos de alcance. O 1o é sempre buscar evitar a ocorrência de nos ambientais. Esse princípio, portanto, num primeiro momento tem um caráter preventivo. Num 2o momento, esse princípio estabelece que ocorrido o no ambiental, o que se vai buscar é a reparação desse dano. Esse princípio, num segundo momento, assim, tem caráter repressivo.
Assim, num 1o momento nós vamos impor ao poluidor o ônus de arcar com todas as despesas relativas a implementação daquela obra a fim de evitar prejuízos ao meio ambiente.
O 2o aspecto, embora tomadas as medidas, ou em não sendo tomadas as medidas, ocorreu o dano ambiental. Ocorrido o dano ambiental, o poluidor tem o dever de reparar esse dano. Ao tratarmos desse 2o aspecto temos que observar o artigo 225, §3o da CF.
Para essa reparação nós vamos identificar os aspectos relativos ao regime jurídico da responsabilidade civil. Ou seja, como é que se deve reparar o dano ambiental. O 1o aspecto que deve ser levado em consideração é o fato de que o que vigora é a responsabilidade civil objetiva, do tipo do risco integral, assumindo o poluidor integralmente o risco das suas atividades. Por se tratar de responsabilidade objetiva, não há que se falar em culpa. Ou seja, basta a identificação do dano e do nexo de causalidade. A responsabilidade civil objetiva já estava prevista na lei de política nacional do meio ambienta (lei 6938/81), em seu artigo 14, §1o. Assim, antes mesmo da CF, a responsabilidade civil em matéria ambiental já era objetiva. Como essa lei foi recepcionada em quase todos os seus aspectos pela CF, hoje, o fundamento de validade desse artigo é o artigo 225, §3o da CF. Para nós entendermos esse caráter objetivo, do risco integral, nós podemos fazer uma correspondência legislativa com o artigo 927 §único do CC, que prevê a idéia de que as atividades que geram risco as outras pessoas, são atividade que devem responder de forma objetiva. Portanto, aqui também não cabe alegação de caso fortuito ou força maior. Trata-se de risco integral da atividade.
O 2o aspecto no que tange à reparação é que quando se pretender a reparação do dano ambiental, deve-se pretender primeiro a reparação específica do bem ambiental prejudicado. Na verdade a reparação do dano ambiental pode se dar de duas formas. Isso não significa que a reparação pode ser de um modo ou de outro. Primeiramente, a reparação do dano ambiental deve ser uma reparação “in natura”. Ou seja, fazer com que se retorne ao estado anterior. Seria a reconstituição ou a recomposição do bem ambiental prejudicado. Não sendo possível essa 1a forma de reparação do meio ambiental, a reparação deve ser em pecúnia (reparação sobre o quantum). Os magistrados têm dificuldade em fixar o “quantum” a ser indenizado pelo dano ambiental. A idéia de que essa reparação deve ser “in natura” está disposta no artigo 4o, VI, da Lei 6938/81. Esse artigo traz os objetivos dessa lei, e dentre eles, a reparação “in natura”. E esse mesmo artigo, em seu inciso VII, diz que não sendo possível a reparação “in natura” você pode pretender a reparação em pecúnia.
O 3o aspecto no que tange à reparação é que devem ser levados em conta a identificação de quem são os legitimados passivos. Ou seja, temos que identificar quem vai figurar no pólo passivo numa ação de responsabilidade por danos ambientais. Nós vamos encontrar os legitimados passivos no próprio artigo 225 a CF. Esse artigo 225da CF usa a palavra “todos”. Assim, esse artigo inclui toda e qualquer pessoa no conceito de poluidor. Então, quem pode ser poluidor para figurar no pólo passivo de uma ação de responsabilidade? Qualquer pessoa, física ou jurídica, de direito privado ou público.
No artigo 3o da Lei 6938/81 nós vamos encontrar um rol de conceitos. Temos:
a) em seu inciso I temos os conceito de meio ambiente, como já vimos.
b) no inciso II temos o conceito de degradação ambiental. A degradação ambiental é qualquer alteração adversa das características do meio ambiente.
c) no inciso III nós temos o conceito de poluição. Poluição é a degradação da qualidade ambiental provocada por uma atividade direta ou indireta.
d) no inciso III, alíneas “a” a “e” nós temos o que a ser afetar a qualidade ambiental. Afetar a qualidade ambiental é afetar o que dispõe as alíneas “a” a “e” desse inciso III. Ou seja, afeta a qualidade ambiental qualquer atividade que prejudique a saúde, a segurança, e bem estar da população; que crie condições adversas a atividades sociais e econômicas; atividades que venha afetar desfavoravelmente a biota (fauna e flora); atividades que venham afetar condições estéticas (paisagens, por exemplo) ou sanitárias no meio ambiente; atividades que venha a ser desenvolvidas sem respeito aos padrões ambientais estabelecidos. Esse rol das alíneas “a” a “e” trata-se de um rol exemplificativo.

E qual é a diferença ente degradação e poluição? Degradação ambiental é gênero. Poluição é a espécie desse gênero. A degradação ambiental não depende da intervenção humana. A poluição é provocada por uma atividade realizada pelo homem. Então, a degradação é o gênero e é tudo aquilo que pode alterar as características do meio ambiente. A poluição é a degradação da qualidade do meio ambiente, mas que depende de uma atividade humana. Somente aqueles que praticam uma poluição é que vão figurar no pólo passivo de uma ação de responsabilidade. O desmatamento é uma poluição porque é praticado por uma atividade humana. A caça predatória, pelo mesmo motivo, é uma poluição. Já o terremoto ou o maremoto é uma degradação do meio ambiente, pois não depende de uma intervenção humana. Hoje, nós vamos encontrar problemas, pois teremos que estabelecer conceitos novos no que tange a degradação e poluição, já que muitas vezes, a degradação do meio ambiente vem ocorrendo em razão da poluição.
e) o inciso IV do artigo 3o traz o conceito de quem pode ser poluidor. É o mesmo conceito da CF. Pode ser poluidor qualquer pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável direta ou indiretamente, por uma atividade que venha a provocar danos ao meio ambiente.

O 4o aspecto no que tange à reparação é o seguinte: como se verifica o dano ambiental para efeitos de reparação desse dano? O dano ambiental independe da ocorrência de um ato ilícito. Basta a ocorrência do dano para se impor o dever de indenizar. Assim, ainda que a atividade seja lícita, ou seja, desenvolvida de acordo com os padrões estabelecidos, se ocorrer o dano, nasce o dever de indenizar.
O 5o aspecto no que tange à reparação refere-se à classificação desse dano ambiental. O dano ambiental é uno. Ou seja, a origem do dano é a mesma, mas esse dano ambiental pode produzir efeitos patrimoniais e extrapatrimoniais, sendo que essas indenizações podem ser pretendidas cumulativamente. A lei 8884 de 94, em seu artigo 88, que alterou a redação da lei 7347/85 (lei de Ação Civil Pública) possibilidade essa pretensão cumulativa das indenizações.
O último aspecto relacionado à reparação menciona que a responsabilidade, nestes casos, é solidária. A solidariedade decorre não só do artigo 225 da CF, como também do artigo 942, “caput”, 2a parte do CC. Nós vamos ver que vai haver uma discussão quando o sujeito passivo dessas ações for o Estado. Parte da doutrina entende que, neste caso, a responsabilidade do Estado, em matéria ambiental, é subsidiária.
O 3o princípio é o princípio da prevenção. Esse princípio está previsto no artigo 225 da CF quando prevê a necessidade de preservação e prevenção de danos ambientais. O princípio da prevenção é o princípio mais importante do direito ambiental. Ele foi da mesma forma que o demais, inicialmente formulado na Conferência sobre o meio ambiente, realizada em 1972, em Estocolmo. Como esse princípio é tido como um dos mais importantes do direito ambiental, ele é chamado de megaprincípio.
A prevenção passa a ser um preceito fundamental. A prevenção é fundamental porque se reconhece que os danos ambientais, na maioria das vezes, são irreversíveis e irreparáveis.
Esse princípio prevê que para se implementar essa prevenção e essa preservação ambiental, deve-se ter uma consciência ecológica. Essa consciência ecológica só pode ser alcançada com o desenvolvimento de uma política de educação ambiental.
Como essa consciência não é realidade, para se prevenir a ocorrência de danos foram criados instrumentos ou mecanismos de prevenção. Temos:
1) Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e Relatório de Impacto ao Meio Ambiente (RIMA). O EIA deve ser elaborado sempre que for desenvolvida uma obra ou implementada uma atividade, servindo para medir o grau de impacto ao meio ambiente. O EIA é realizado, também, diante da incerteza do dano. No EIA o que se faz é uma análise do risco ao meio ambiente. O EIA não tem caráter vinculatório, e só serve para orientação do poder público. O EIA vai fazer uma análise prévia das prováveis modificações ambientais em decorrência de uma obra ou atividade capaz de causar significativa degradação da qualidade ambiental. Verifica-se com esse estudo as conseqüências ambientais da implementação da obra. Vocês vão encontrar relativamente ao EIA a resolução 001/86 o CONAMA (Conselho Nacional do Meio Ambiente) que traz hipóteses em que o EIA é obrigatório. O rol dessa resolução é meramente exemplificativo. Exemplo: na construção de aeroportos o EIA é obrigatório. No entanto, como esse rol é exemplificativo, tudo aquilo que puder provocar incerteza de dano ambiental também pode ser objeto do EIA e RIMA. Lembram da discussão acerca dos alimentos transgênicos? Havia uma incerteza do dano! Por isso a obrigatoriedade do estudo de impacto ambiental.
O RIMA é a conclusão do EIA. O RIMA sintetiza os estudos e traz as conclusões apresentadas pela equipe técnica em linguagem acessível, com sugestões se a obra pode ou não ser realizada.
O EIA e o RIMA é só uma das etapas do chamado licenciamento ambiental. O licenciamento ambiental depende de três licenças: 1) Licença prévia – serve para a realização dos estudos; 2) Licença de instalação – serve para instalação do empreendimento ou obra em determinado local; 3) Licença de operação – serve para o funcionamento da atividade ou obra.
Essas licenças são formalizadas através de alvará. Quem tem a competência para o licenciamento ambiental? A competência para tanto é verificada com base no artigo 10, §4o, da Lei da 6931/81. O critério para se definir a competência é fundado no alcance do impacto ambiental.

ANOTAÇÕES - PROFESSORA PATRICIA CALDEIRA 3º BI

3º Bimestre

Data: 04/08/2005

REPONSABILIDADE CIVIL

Sempre que se falar em Responsabilidade Civil a gente está a falar que ela se caracteriza por um dever de indenizar, mercê de um dano provocado a outrem pela prática de um ato ilícito.
Para RC o conceito de ato ilícito é o conceito que significa qq ato praticado que possa provocar dano a alguém. Esse dano pode ser de qq natureza: patrimonial, dano moral, dano à imagem, estético, etc.
A forma como o agente que provocou o dano vai responder perante o ofendido vai depender da espécie de responsabilidade que estiver em vigor. A idéia geral é sempre esta, só vai mudar a espécie de responsabilidade que estiver em vigor, a forma como ele responde perante aquele que ele ofendeu, ou ele vai responder com base na responsabilidade subjetiva, ou ele vai responder com base na responsabilidade objetiva.
Se eu estiver discutindo responsabilidade subjetiva, para ter o dever de indenizar, necessariamente, eu vou ter que demonstrar na responsabilidade subjetiva a conduta do agente que pode ser culposa (negligência, imprudência ou imperícia) ou dolosa.
Se a espécie de responsabilidade for objetiva não se verifica a conduta do agente, pouco importa sua conduta. A responsabilidade objetiva envolve o risca da atividade, ou será objetiva qdo a lei assim o determinar.
A regra geral é sempre a mesma, o que vai mudar é a forma pela qual esse agente vai responder perante o ofendido.
Por que a gente está dizendo aqui que responsabilidade civil se caracteriza por um dever de indenizar em razão de um ato ilícito praticado? É justamente para estabelecer a diferença que existe entre responsabilidade civil e responsabilidade penal. Qdo é que nasce o dever do Estado de punir aquele que praticou o crime? Qdo este crime estiver descrito em lei, princípio da legalidade. Na esfera civil este ato ilícito não tem uma conduta típica descrita em lei. É qualquer ato que venha a provocar dano a alguém.
Nós tínhamos um sistema de responsabilidade adotado pelo C.Civil de 1916 que era o único sistema que nós tínhamos em vigor para responsabilidade daquele que provocou dano a outrem. E a única responsabilidade que nós tínhamos em vigor era a responsabilidade subjetiva, que era a responsabilidade descrita no art. 159 C.Civil de 1916. Neste C.Civil o que vigorava era o princípio de que: nenhuma responsabilidade sem culpa. Isso significa dizer que na responsabilidade subjetiva eu tenho que observar 4 requisitos: 1) Ocorrência de um dano; 2) Fato; 3) Nexo de causalidade (entre o fato e o dano); 4) Verificar a conduta (culposa ou dolosa).
Caracterizada a responsabilidade, eu tenho direito de ser indenizado. Essa indenização sempre vai se dar em dinheiro. E vai ser uma indenização envolvendo que tipo de dano? Dano patrimonial ou dano moral. O objetivo do dano material é restabelecer a vítima ao estado quo ante, podendo ela pleitear tudo aquilo que perdeu e tb o que efetivamente deixou de ganhar (os chamados danos emergentes e os lucros cessantes). Já o dano moral a dificuldade que se tem é em relação ao quantum e para fixar esse quantum o juiz vai ter de observar aqueles requisitos que nós já verificamos tb. O objetivo que tem de ficar caracterizado no dano moral é o de satisfazer a vítima e punir o ofensor.
Em 2002 optou o legislador em não trazer nenhuma regra geral de responsabilidade. O que ele trouxe foi dois sistemas de responsabilidade: sistema geral da responsabilidade subjetiva (art. 186); e o sistema subsidiário da responsabilidade objetiva, que a própria lei diz que será objetiva se a atividade importar risco a outrem, ou toda vez que a lei assim determinar.
O CDC é totalmente diferente destes sistemas, ele adota o sistema da responsabilidade objetiva. Nunca verifico a conduta do agente. Se ele agiu com dolo ou culpa é absolutamente irrelevante no CDC. O que vai vigorar aqui é a teoria do risco do negócio ou o risco da atividade. Para o CDC o fornecedor ele assume integralmente o risco da sua atividade. O fornecer responde pela simples colocação do produto e/ou do serviço no mercado de consumo.
O caráter objetivo da responsabilidade no CDC está previsto lá no art. 6º, como direito básico do consumidor.
Embora o legislador tenha dito que a regra geral é da responsabilidade objetiva. Esta responsabilidade objetiva eu vou resolver tratar em dois momentos no código. É regra geral a responsabilidade objetiva, mas vou estudar separadamente.
A responsabilidade objetiva pode ser uma responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, que é a seção II do CDC – arts. 12 a 17. Este art. 17 traz o 3º conceito de consumidor equiparado.
Essa responsabilidade objetiva pode se dar tb em razão de um vício do produto e do serviço, que é a seção III do CDC – arts. 18 a 21.
O que o legislador fez foi claramente estabelecer uma diferença entre VÍCIO e DEFEITO. Ele diz, olha, é objetiva, mas quero estabelecer uma diferença, por isso trato a responsabilidade em momentos distintos no CDC.
Qdo é que sei que estou diante de uma responsabilidade pelo fato do produto? A responsabilidade pelo fato do produto sempre vai envolver o acidente de consumo, que é provocado por um defeito no processo de produção, fabricação, construção, montagem, etc. Defeito envolve sempre um risco à saúde, à vida e à segurança do consumidor. A reparação aqui não é só econômica, pode ser tb física e moral, pq coloca em risco a saúde, segurança e vida do consumidor, em razão do acidente de consumo.
Qdo o legislador trouxe a responsabilidade pelo vício na seção II a preocupação que ele teve foi unicamente com o patrimônio (integridade econômica) do consumidor. Vício é tudo aquilo que é inerente ao produto e ao serviço. Vício é tudo aquilo que tornar o produto ou serviço impróprio ou inadequado ao uso e consumo. Como tb pode ser vício tudo aquilo que trouxer uma diminuição no valor do bem. O vício não vai provocar nenhum dano além do próprio produto e do serviço. Exs de vícios: ferro de passar roupa que não esquenta (vício que afeta a integridade econômica do consumidor).
O defeito vai além do produto e do serviço, provoca danos muito mais devastadores; ele pressupõe um vício, sempre, mas vai além desse vício, pq sai do produto e do serviço. Ex.: o ferro que esquentou demais e explodiu. Não estou mais visando o patrimônio econômico do consumidor, estou colocando em risco a saúde, vida e segurança deste consumidor. Já não é mais vício, é defeito. Pq pode provocar um acidente de consumo. Mesmo que o acidente não ocorra, risco já há. O defeito vai alcançar outros patrimônios do consumidor, não só econômico, mas tb físico e moral.
Como a responsabilidade objetiva é uma regra geral o CDC teve uma preocupação: além dela ser regra geral, como todas as normas do CDC são normas cogentes, de observância obrigatória, nenhuma estipulação contratual pode ser feita no sentido de exonerar, atenuar ou impossibilitar a responsabilidade do fornecedor. Supondo que exista um contrato onde de comum acordo as partes aceitem que o fornecedor não se responsabiliza por algum ato, esta cláusula não tem validade pro CDC. Será uma cláusula abusiva (inexistente), portanto nula de pleno direito. Art. 51, inciso I, do CDC.
O fornecedor, no CDC, como é risco do negócio, ele não pode alegar como forma de excludente do dever de indenizar caso fortuito ou força maior. A não ser que o caso fortuito ou força maior recaia em uma dessas cláusulas que o próprio CDC prevê.
Cláusulas Excludentes do Dever de Indenizar no CDC. Em verdade, essas cláusulas rompem o nexo de causalidade e, como corolário, não gera o dever de indenizar. Porque os requisitos para responsabilizar alguém na responsabilidade objetiva são: fato + dano + nexo de causalidade. Necessariamente eu vou ter de comprovar o nexo de causalidade entre o fato e o dano. Se não existir nexo de causalidade, não há falar em dever de indenizar. Essas cláusulas que estão previstas no CDC rompem o nexo de causalidade, não são cláusulas excludentes de responsabilidade, mas sim cláusulas que rompem o nexo de causalidade. A responsabilidade é objetiva, mas eu posso romper, portanto, o nexo de causalidade e, por conseqüência, romper o dever de indenizar. O correto é dizer rompimento do nexo de causalidade e não exclusão de responsabilidade. Essas causas estão expressas em lei, são trazidas em rol taxativo. O art. 12, § 3º traz as causas excludentes do dever de indenizar relativamente ao produto. E o art. 14, § 3º, as causas qdo eu estiver discutindo serviço. O que cabe ao fornecedor provar para que ele não venha a indenizar? I – não colocou o produto no mercado (se não coloquei o produto no mercado, não há nexo entre o fato e o dano); II – coloquei o produto no mercado, mas o defeito não existe; III – pode comprovar culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (a preocupação que teve o legislador aqui foi dizer, olha, comprova culpa exclusiva, pq culpa concorrente não exclui a responsabilidade do fornecedor). Culpa exclusiva de terceiro: 3º tem que ser alheio à relação de consumo, não pode ser um terceiro que tenha participado da relação de consumo ou que participe da cadeia de produção, p.ex., terceiro nunca pode ser um comerciante. Ex.: acidente causado por motorista/terceiro imprudente que bateu violentamente no condutor do veículo que o precedia, causando-lhe lesões gravíssimas, sobremodo pq o cinto de segurança não funcionou, caracterizando um defeito de fabricação (não se caracterizou culpa exclusiva de terceiros, alegada pela montadora).
A outra idéia da responsabilidade no CDC é a solidária. Solidariedade está prevista tanto no art. 7, § ú, qto no art. 25, §§ 1º e 2º. Qdo se prevê a solidariedade é o consumidor que escolhe quem ele vai acionar ao pólo passivo. É quem ele vai executar quando tiver uma ação condenatória.
O que seriam esses defeitos dos produtos e dos serviços para o legislador? Defeito está definido no § 1º do art. 12. O legislador vai dizer que defeituoso é o produto que não oferece a segurança que legitimamente a gente pode esperar. Observadas algumas situações que são relevantes descritas nos incisos do § 1º. São três incisos. O legislador primeiro diz que é defeituoso o produto que não oferecer a segurança que esperávamos, observadas algumas situações relevantes. A idéia de segurança deve ser interpretada verificando o produto em si. Cada produto oferece um grau de segurança diferente. A segurança do produto varia de produto pra produto. Existem inclusive produtos que possuem riscos inerentes, são da essência dos produtos os riscos. Ex.: Vv esperam segurança de um automóvel. Ninguém vai adquirir um automóvel pra bater ou para sofrer algum dano. Em primeiro momento ele oferece uma segurança. É isso que a gente imagina. Se vv adquirirem, p.ex., defensivos agrícolas. Eles já são tóxicos por natureza. É da essência do produto o fato dele ser tóxico. Então, para eu verificar esse grau de segurança, vou ter de verificar tb o produto. São produtos que apresentam riscos que devem ser informados para evitar que danos maiores aconteçam. Tóxico ele é, mas se você souber utilizar adequadamente pode não provocar danos à sua saúde.
A outra idéia ele diz olha vamos levar algumas situações no caso concreto pra caracterizar o defeito. Segurança levando em consideração a apresentação do produto. Apresentação do produto envolve informação no sentido amplo, a forma como eu informo a respeito do produto, a forma como eu transmito a mensagem publicitária. Se existir um risco que eu não informei, estamos diante de um defeito, inclusive defeito de informação tb está previsto no art. 12, caput do CDC. É defeito não só o de fabricação, mas tb informações que sejam insuficientes ou inadequadas, qto aos riscos deste produto. Ex.: o do óleo de limpeza que foi consumido por uma criança de dois anos, não apresentando nenhuma reação momentânea. Passadas duas horas, ela teve seu aparelho respiratório entupido, sendo socorrida ao nosocômio, faleceu a caminho. Não existia uma informação absolutamente necessária. Inclusive laudos médicos atestaram que se essa informação constasse do rótulo, seria possível até salvar a criança, pq mecanismos havia. Se soubesse da conseqüência do óleo, teriam agido rapidamente. O fabricante sabia do risco desse produto e não informou no produto.
O inciso II diz que eu tb tenho que me preocupar com os riscos que se podem esperar. Aqui tb envolve informação, mas já estou diante de produtos que apresentam riscos na sua essência. E esses riscos podem ser previsíveis, tal como podem ser riscos potenciais, como podem ser aqueles riscos que vão ocorrer depois de colocado o produto no mercado. A idéia é que, pra que ele seja seguro, eu informe esses riscos previsíveis, como tb informe os riscos potenciais: como devem ser manuseados esses produtos; e que eu tb informe se coloquei em circulação algum produto que venha a provocar risco à saúde, pra que seja retirado do mercado, que é o recall.
Por último o legislador diz que tenho que levar em consideração a época em que o produto foi colocado em circulação. A preocupação aqui do legislador é que na hora de julgar o magistrado analise a seguinte situação: não leva em consideração o momento da ocorrência do dano, mas sim o momento em que o produto foi colocado em circulação. Pq no momento ou à época em que ele foi colocado em circulação ele era seguro, pode até vir a se tornar inseguro por outros mecanismos ou outros desenvolvimentos ocorreram no produto, mas à época em que ele foi colocado era seguro. A idéia aí é dos automóveis que eram feitos com freios hidráulicos e provocaram danos depois de muito tempo de colocado no mercado, o juiz vai ter de levar em consideração o momento em que foi colocado em circulação, pois era seguro. Se outros mecanismos de freio, hj, são mais desenvolvidos e mais seguros, isso não configura defeito do produto.
Quem são os responsáveis em caso de defeito? Art. 12 do CDC, qdo trata do defeito, ele tem uma preocupação de identificar quem é que responde pelo defeito. Ele traz as espécies de fornecedor. Pelo defeito, quem vai responder? Ou vai ser o fabricante, ou o construtor, ou o montador, ou o importador. Num primeiro momento a gente tem aqui a exclusão da responsabilidade do comerciante. O comerciante não entra aqui na regra do art. 12 como sendo responsável pelo dano. A responsabilidade do comerciante vai aparecer lá no art. 13. Este vai trazer as hipóteses que esse comerciante pode responder. O legislador diz que o comerciante, de fato, não pode ser responsabilizado por um defeito, pq ele não participa da cadeia de produção, da fabricação, da construção, ele é mero intermediário. Então, se o defeito ocorrer, não é ele que, responde, e sim aqueles que tiverem contato direto com o produto, no caso aqui é produto só porque é art. 12.
O comerciante só vai responder nas hipóteses mencionadas pelo legislador, nós estaremos diante da chamada responsabilidade subsidiária. Só responde nas hipóteses dos três incisos: I – o comerciante responde por defeito se eu não conseguir identificar o fabricante, o construtor, o montador, ou o importador; II – comerciante responde se a identificação não for clara. Essa é um pouquinho mais restrita no sentido de que tem lá uma identificação, mas não consigo saber de fato quem é. Não é tão clara assim, então quem responde é o comerciante e não aqueles mencionados retro; III – comerciante responde se ele não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Esta é uma hipótese que o legislador se preocupou em dizer que é uma responsabilidade solidária. Nem há disposição qto a isso. É solidária pq para ao consumidor pouco importa quem conservou mal o produto, se foi o comerciante ou se foi o fabricante. É o próprio consumidor que vai escolher quem ele quer acionar nessa hipótese do inciso III. Nas outras situações o comerciante só responderia se não estiver clara a identificação.
Defeito, se for no produto, vou buscar quem é o responsável pelo defeito. Se for do serviço, todos são responsáveis. Esse é do produto.
Para outra corrente a responsabilidade do comerciante é sempre solidária. E ela é solidária pq nós acabamos de ver que é princípio da responsabilidade no CDC a solidariedade. Como eu posso pro comerciante excluir esse princípio que vem previsto em lei. Adepto dessa corrente aqui é o profº Nelson Nery Jr. Ele diz que o legislador não teve a intenção de dizer que a responsabilidade do comerciante é subsidiária. O legislador disse que a responsabilidade é solidária e é objetiva, tanto que o art. 13 diz que o comerciante é igualmente responsável, igualmente no sentido de que é objetiva. Ele explica: a solidariedade do comerciante é sempre em relação ao consumidor, para o consumidor ele sempre vai ter em mente que a solidariedade além de objetiva é solidária. Esta regra do art. 13 foi destinada para aplicar entre os fornecedores e não em relação ao consumidor. Então, a regra do art. 13 eu aplico só em relação aos próprios fornecedores, em que momento? O comerciante é responsável solidário? É. Responde perante o consumidor primeiro. Ao promover a ação de regresso o que vai valer é essa regra do art. 13, entre os fornecedores. Ou seja, entre os fornecedores ele não é responsável solidário, pq ele só vai ser responsabilizado se não tinha identificação ou se ela não era clara. Aí sim a responsabilidade dele perante o fabricante, o construtor, ou o montador é subsidiária. Mas em relação ao consumidor é solidária.
Qual posição prevalece? Quem for seguir concurso/teste prevalece subsidiariedade, eles seguem o que está na lei. Se existir questão escrita ou oral vv podem identificar as duas correntes.

VÍCIOS
A responsabilidade pelo vício começa no art. 18. Nós temos três categorias de vícios: qualidade, quantidade ou informação.
Pode ser vício de qualidade tudo aquilo que for impróprio para o uso e consumo. Como tb eu posso caracterizar como sendo vício de qualidade aquilo foi prometido e não é verdadeiro. O CDC diz, olha, vou dizer o que é vício de qualidade de forma exemplificativa no § 6º do art. 18. Vou trazer alguns exs do que seria vício de qualidade, rol exemplificativo. Os vícios de qualidade são aqueles impróprios ao uso ou consumo. Primeiro vício de qualidade no inciso I são os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos. A idéia do legislador aqui foi dizer que produtos com prazo de validade vencido não podem ser expostos e muito menos vendidos. Antanho os supermercados realizavam promoções vendendo pela metade do preço produtos vencidos, isso era comum. A outra idéia desse inciso, qdo ele traz que o prazo de validade deve ser obedecido, esse prazo de validade serve tanto para o consumidor, qto para o fornecedor. Em que sentido que vai servir aos dois? Aos dois pq o consumidor sabe até qdo ele pode consumir aquele produto. Isso serve para salvaguardar a saúde do consumidor, mas tb serve para o fornecedor. Se o fornecedor determinar que o produto deve ser consumido até tal data e consumidor resolver consumir mesmo depois desse prazo, ele não se responsabiliza.
A segunda hipótese vai dizer que não podem ser comercializados porque caracteriza vício de qualidade os produtos que estejam adulterados, amassados, violados, etc. A idéia é evitar tb, neste inciso II, que continue se vendendo aquelas latas amassadas. Não pode expor tb.
O inciso III vai dizer que pode ser vício de qualidade o produto que por qq motivo se revelar inadequado para o fim a que se destina. É daqui que a gente extrai que se trata de um rol exemplificativo. Se por qq outro motivo, não só esses elencados aqui, pode ser considerado vício de qualidade. É a idéia do ferro que não esquenta; do carro que vem com a lataria riscada e outros vícios que podem ser considerados vícios de qualidade.
Vício de quantidade - art. 19. Então, vv lá comprar uma bolacha de duzentos gramas, mas o que tem dentro na verdade são cem gramas. A embalagem não corresponde ao que tem dentro do produto. O legislador só fez uma ressalva: pra se levar em consideração as variações inerentes ao produto. Existem certos produtos que podem apresentar variações inclusive com diminuição do seu conteúdo, mas pq são variações próprias daquele produto. Então, não seria vício de quantidade. O próprio art. 19 faz essa ressalva, qdo for inerente não posso considerar vício de qualidade.
Vício de informação é no sentido mais amplo possível. Vício de informação, qq tipo de informação que venha a provocar prejuízo patrimonial pro consumidor, já posso gerar o dever de indenizar.
Sempre que tiver vício, esses vícios podem ser: aparentes ou ocultos. Aparentes são aqueles de fácil constatação. Ocultos aqueles que vão aparecer depois de já ter usado o produto. O que varia aqui de um pra outro é o momento que eu tenho pra reclamar dos vícios e além disso eu tb tenho o prazo pra reclamar dos vícios que nós vamos ver depois, que são 30 e 90 dias dos produtos não-duráveis ou produtos duráveis.
Toda vez que tiver um vício no produto cabe ao consumidor reclamar. Nós temos uma regra no § 1º, do art. 18 que é a possibilidade de sanar o vício. Eu, consumidor, reclamo do vício, mas tenho que dar a possibilidade do fornecedor sanar esse vício. E o fornecedor tem um prazo para sanar esse vício, prazo de 30 dias. Esse prazo de 30 dias, de acordo com o § 2º, pode ser convencionado entre as partes, nunca inferior a 7 dias e superior a 180 dias. Eu adquiri um produto com vício insanável aí o § 3º vai dizer pra gente que no caso de vício insanável v não precisa aguardar o prazo de 30 dias, v já pode se valer das alternativas previstas no § 1º de imediato. Tb não precisa esperar os 30 dias se v adquiri um produto que pra sua atividade é essencial.

Data: 17/08/05

Falávamos de vício. Se eu der o prazo (dentro daqueles limites que vimos) para o fornecedor sanar o vício, o vício tem que ser sanado. Eu não posso dar nova oportunidade para que esse vício seja sanado. Então, dou uma única oportunidade ao fornecedor. Aquela de que, p.ex., eu tenho os 30 dias por lei, mas eu devolvo o produto no 15º dia e aí v diz que o vício ainda não foi sanado, os fornecedores têm entendido que eles podem utilizar novamente o prazo pq não usaram os 30 dias. Mas não é correta essa interpretação. É uma única vez que eles podem se valer do prazo para sanar o vício, usando ou não todo prazo que é dado a ele.
No § 3º do art. 18 está previsto que nem sempre eu vou dar esse prazo de 30 dias para o fornecedor sanar o vício. Neste § tem a hipótese de que não precisa dar esse prazo de 30 dias pra ele sanar o vício, qdo o vício for de extensão tamanha que comprometa a utilização do produto e mesmo que venha a ser sanado nem vai ser solucionado, ou se se tratar de um produto essencial. Um produto adquirido e que é essencial para pessoa que o adquiriu. Então, o critério aqui de essencial depende da análise do caso concreto, tem de ser de fato essencial pra pessoa que adquiriu o produto. Nestas duas hipóteses, então, não preciso dar ao fornecedor esse prazo de 30 dias pra sanar o vício. Eu posso, imediatamente, valer-me das alternativas previstas no § 1º do art. 18.
Quais são as alternativas caso o produto venha com vício? 1) Pretender a substituição do produto por outro da mesma espécie (marca e modelo) em perfeitas condições de uso. Nesta hipótese pode acontecer deu pretender a substituição deste produto e não existir o mesmo produto que eu adquiri na loja, ou porque já esgotou no estoque, ou porque eu não vou comercializar mais esse produto. Nesta hipótese o § 4º resolve o problema: toda vez que se pretender a substituição, caso não exista outro produto da mesma espécie, marca e modelo, existindo um produto que seja superior ao adquirido, cabe ao consumidor complementar a diferença. Agora, se o produto for inferior ao adquirido, cabe ao fornecedor a restituição da diferença; 2) Restituição da quantia paga monetariamente atualizada sem prejuízo de eventuais perdas e danos. Então, não quero mais a substituição, não quero mais negociar com o fornecedor, eu quero, de imediato, a restituição daquilo que paguei atualizado monetariamente mais perdas e danos; 3) É a possibilidade de o consumidor pleitear abatimento proporcional ao preço. Ele quer continuar com o produto, apesar de viciado, mas entende que esse vício pode não prejudicá-lo. Ele tem de verificar se de fato vale a pena o abatimento proporcional ao preço. Ex.: veículo com a lataria riscada, não compromete o produto, ou o consumidor pode optar por ficar com esse produto, mas pede abatimento proporcional do preço em razão do risco na lataria.
Vv viram que numa única hipótese, no caso do inciso II, aparece a possibilidade de se pleitear perdas e danos. E aí pra vv não esquecerem, perdas e danos eu posso pleitear em qq hipótese, apesar de o legislador não mencionar expressamente nas hipóteses. E por que isso? Porque se trata de direito básico do consumidor. Lembrem do art. 6, inciso VI. As perdas e danos são devidos sempre for força desse dispositivo.
Terminamos responsabilidade por vício.

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS
Esta matéria foi tratada pelo código no § 4º, do art. 14. Exceção à regra da responsabilidade objetiva.
Se eu estiver discutindo numa ação uma indenização em razão de um dano sofrido e provocado por um profissional liberal, a responsabilidade desse prof. liberal será aferida mediante a verificação da sua conduta. Nós vamos estar diante da responsabilidade subjetiva. Quais são os requisitos que tenho que demonstrar em juízo pra pleitear uma indenização em face de um profissional liberal? Tenho que demonstrar o fato danoso, o dano, o nexo de causalidade entre o fato danoso e o dano, e a conduta do agente, se ele agiu com dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia). No código essa é a única exceção à regra geral da responsabilidade objetiva.
Quem são os profissionais liberais e como a gente os identifica? Para que se caracterize o profissional liberal como profissional liberal em primeiro lugar tem que haver autonomia técnica: ele decide livremente a atividade e a forma pela qual ele vai prestar essa atividade. Não vai haver aqui vinculo de hierarquia. A relação que se estabelece entre o prof liberal e o consumidor que o contrata é uma relação que se estabelece sem a existência de vinculo de subordinação. A outra característica do prof liberal é que ao ser contratado, ele contratado em razão da confiança que se estabelece entre ele, pessoa prof liberal, e aquele que o contratou. Então, a relação aqui é intuito personae. Ele contrata a pessoa do prof liberal, em razão da confiança. Esses são requisitos pra que eu possa identificar alguém como sendo um prof liberal, pq ele não pode ser empregado. Ele tem que exercer sua atividade dessa forma: tendo autonomia técnica, não estabelecendo com a outra parte vinculo de subordinação e que o contrato existiu pq há entre eles uma relação de confiança. Estou contratando pessoalmente o profissional liberal.
Quem se enquadra nesse conceito de prof liberal? Médico, dentista, advogado, engenheiro, arquiteto, psicólogo, etc. A primeira idéia do CDC era uma interpretação bastante restritiva mesmo no sentido de que prof liberal só poderiam ser os mencionados acima. Com profissão regulamentada e título universitário. Mas a interpretação passou a ser mais ampliativa por força da CF, art. 7, inciso XXXII, que veda a discriminação entre trabalho manual, técnico ou intelectual. Então, todas as profissões devem ser reconhecidas, mesmo aquelas que não sejam regulamentadas, mas que sejam reconhecidas pela sociedade. P.ex.: costureira, artista, pedreiro, marceneiro, etc. A idéia hj é de ampliar essa interpretação e apontar tb essas outras profissões.
Discussão que existe: O prof. liberal sempre vai responder mediante a verificação da sua conduta, por ele ser profissional liberal? Três correntes pra tratar do assunto: 1) Essa corrente vai dizer, olha, é prof liberal, mas esse prof liberal, se pertencer a uma pessoa jurídica, quem responde perante o consumidor é a pessoa jurídica e de forma objetiva. Porque o prof liberal passa a ser o preposto dessa pessoa jurídica. Eu não vou escolher o prof liberal, mas sim vou me valer da pessoa jurídica que em seus quadros tem um prof liberal. Nesta hipótese, não há óbice qto ao direito de regresso da pessoa jurídica em relação ao prof liberal, sendo que tal responsabilidade será aferida de forma subjetiva. Essa é a corrente dominante na doutrina, incluindo os autores do anteprojeto do CDC; 2) Corrente do profº Antônio Herman Benjamin (Participa do Brasil Com – Edita a Revista de Direito do Consumidor). Ele diz que se existe uma exceção no código, essa exceção tem de ser observada. Portanto, se nos quadros de uma pessoa jurídica há um prof liberal, esse prof. liberal, mesmo sendo empregado, ele ainda assim tem uma autonomia técnica nas suas decisões, ele vai estabelecer com a parte uma relação de confiança, pq ele vai precisar conversar com a parte quais são os procedimentos a realizar, etc. não perde a condição de prof liberal. Portanto, para o AHB, se o prof liberal pertencer a uma pessoa jurídica, ambos devem figurar no pólo passivo como responsáveis solidários, só que a responsabilidade da pj deve ser aferida de forma objetiva e do pl de forma subjetiva. Em verdade, vou ter uma lide envolvendo a discussão de dois tipos de responsabilidades, que complica bastante para o consumidor, porque isso poderia ser resolvido depois num processo autônomo, numa ação de regresso; 3) Rizzatto Nunes. Muda um pouco da 1ª corrente, dizendo que de fato se o prof liberal pertencer a uma pessoa jurídica, quem deve responder perante o consumidor é esta e de forma objetiva. Até porque esta pessoa jurídica vai usar o nome de seus prof liberais para fazer publicidade e angariar a clientela. Em verdade, nesse momento, ela estabelece até concorrência com as demais com intuito até de ganhar essa concorrência dependendo dos prof liberais que ela tiver em seus quadros. Pensem aí em hospitais, planos de saúde, etc. A única diferença que a gente tem de fazer é em relação à sociedade de advogados. Em que pese a sociedade de advogados ser uma pessoa jurídica e ter nos seus quadros prof liberais que seriam seus empregados, a sociedade de advogados, para ele, é constituída tão-somente para regularização fiscal: pagto dos impostos em geral. Vai além afirmando que a sociedade de advogados não pode ser tratada da mesma forma que as outras pjs pq ela é proibida de veicular qq tipo de publicidade, existe impedimento em relação aos advogados no tocante à publicidade. Os advogados devem responder sempre de forma subjetiva. A razão de ser dessa posição do prof Rizzatto é toda voltada a questão da publicidade; 4) Roberto Senize Lisboa. Ele parte da 1ª idéia que a responsabilidade da pessoa jurídica deve ser objetiva, não se discute a questão da subjetividade em relação ao profissional liberal, se ele pertencer a pj. A única coisa que ele fala é que como se trata de uma exceção à regra da responsabilidade objetiva, a exceção deve ser interpretada da forma mais restritiva possível. Portanto, essa exceção não posso estender para seção seguinte que trata da responsabilidade por vício do produto e do serviço. Então, para o profº RSL sempre que a responsabilidade discutida for vício, a responsabilidade do prof. liberal é do tipo objetiva. A responsabilidade do pl do tipo subjetiva é só no caso do fato do produto ou do serviço. Só nos casos de acidente de consumo. Se eu for discutir vício, o pl deve responder como todos os demais de forma objetiva, isso facilita a defesa do consumidor em juízo.
Dano estético seria defeito na prestação de serviço. Eu provoquei um dano ao consumidor que vai além do patrimônio dele, atingem outros bens.


18/08/05 DIREITOS DIFUSOS

Continuando a falar sobre os Profissionais Liberais, existe a distinção que a doutrina faz, no tocante às obrigações que são assumidas pelos profissionais liberais. Existem obrigações de meio e obrigações de resultado. Para a doutrina é importante fazer a distinção destas obrigações assumidas, porque isso vai interferir diretamente na forma pela qual o profissional liberal vai responder perante o consumidor no processo. Se vai ser mediante a verificação de culpa ou não.
Nas obrigações de meio, apesar do profissional se propor a alcançar o fim objetivado pelo contratante, ele não se obriga a obtê-lo. E ocorrendo o inadimplemento, este deverá ser provado mediante a apuração da culpa do profissional. Obrigação que deve ser assumida pelo profissional liberal (devedor) com toda a diligência e prudência, pois o consumidor (credor) tem o risco de não alcançar o resultado desejado.
Então a diferença é que eu vou fazer um contrato com o profissional liberal. E por este contrato o profissional liberal se propõe a alcançar o resultado que se pretende, mas ele não está obrigado a obtê-lo. Basta que o profissional pratique a sua atividade com diligencia e prudência. Mas o credor já fica submetido ao risco de que o eventual resultado não seja alcançado. Não sendo alcançado o resultado, esta responsabilidade deve ser apurada mediante a apuração da culpa do profissional liberal.
Enquadram-se aqui as atividades médicas, advogados, etc.
Obs: Há quem entenda que a perda de prazo pelo advogado seja uma obrigação de resultado. Na verdade o advogado se propõe a atuar, não para obter o êxito que o cliente pretende, porque a chance das partes é 50% de cada um. Agora, certos atos no processo o advogado deve praticar por força de lei, independente da relação contratual. Mas há quem entenda que o advogado sempre pratica obrigação de fim e só será responsabilizado se comprovada sua culpa, pois pode o profissional optar por não respeitar o prazo, por exemplo do recurso, pois ele já sabe que o tribunal tem entendido de outra forma, então simplesmente evitou novas despesas para seu cliente.

Na obrigação de resultado, o devedor se obriga a alcançar determinado fim sem o qual não terá cumprida sua obrigação. Se o profissional não consegue alcançar o resultado, ele deve arcar as conseqüências.
Ex: cirurgia plástica estética; serviços de reparação ou conserto, etc.

E o que significa isto transferindo agora para como eu vou auferir a responsabilidade? Esta distinção entre obrigação de meio e de resultado é feita para eu saber como eu apuro a responsabilidade deste profissional liberal.
Então se eu estiver diante de uma obrigação de meio, a responsabilidade deste profissional liberal é do tipo subjetiva pura. Eu vou ter que comprovar na ação judicial: fato, dano, nexo de causalidade e a conduta deste profissional liberal (dolo ou culpa).
Pois a responsabilidade deste profissional liberal é de meio, se ele não se obriga ao resultado, ele só tem que agir de forma diligente e prudente, pois se não alcançado o resultado vai ter que se provar ao juiz se ele agiu corretamente, avaliandoa culpa deste profissional liberal.
Aí tem uma distinção de como faço a prova em juízo, quando a responsabilidade é subjetiva. De quem seria o ônus da prova?
A primeira corrente é do Professor Senise Lisboa, diz que se a responsabilidade é do tipo subjetiva, o ônus da prova é do consumidor. Cabe a ele provar que o profissional liberal agiu com culpa. É ônus dele, como autor desta ação deve provar a culpa do profissional liberal.
Mas ele mesmo se contradiz nesta posição. Apesar dele afirma que o ônus é do consumidor, e ponto final. Apesar disso, se o juiz entender que estão presentes os requisitos para a inversão, ele pode e deve inverter o ônus da prova. Ele diz que não se deve atribuir a ônus da prova ao profissional liberal, mas também não se pode impedir que o juiz encontrar os requisitos ele terá este dever. Mas ele acha que o juiz não deveria nem avaliar os requisitos, pois se trata de responsabilidade subjetiva e deveria atribuir este ônus diretamente ao consumidor.
A segunda corrente é do Professor Nelson Nery e outros que o seguem. Ele vai dizer o seguinte: uma coisa não se confunda com a outra. Inversão do ônus da prova é princípio do Código de Defesa do Consumidor e direito básico do consumidor, portanto não é incompatível com a regra da responsabilidade civil subjetiva. Não impede-se a inversão do ônus da prova só porque se trata de responsabilidade civil subjetiva. Então o juiz pode e deve sim inverter se preenchidos os requisitos legais, pois deve observar sempre os direitos básicos do consumidor (artigo 6º, VIII - ler). Portanto, se ele for hiposuficiente e forem verossímeis a alegações, o juiz pode e deve inverter o ônus da prova, para equilibrar a relação processual.
Tem prevalecido a corrente do professor Nelson Nery.

Na obrigação de resultado, a responsabilidade do profissional liberal é objetiva, também segundo professor Nelson Nery, e sempre cabe o inversão do ônus da prova. Ou seja, independentemente da conduta dele! Então na obrigação de resultado, o profissional assumiu o resultado perante o consumidor, não assumiu este resultado e deve arcar com as conseqüências, respondendo objetivamente perante o consumidor, mesmo sem culpa.
Mesmo que numa cirurgia plástica ele faça todo o procedimento correto e não alcance o resultado? Porque quando eu falo independente de conduta, fica parecendo que eu não posso juntar nenhuma prova no processo. Mas não, pois prova eu sempre terei que juntar no processo, e até mesmo prova pericial! Mesmo na responsabilidade objetiva, eu posso dizer que eu prestei o serviço, mas que o defeito inexiste! Então farei prova pericial no sentido de que “Este é o resultado máximo que eu poderia alcançar!”.
Professora relatou o caso de um homem que tinha um nariz muuuuito grande e que o médico fez a cirurgia, mas não teve jeito, ficou um pequeno excesso de pele na ponta do nariz e o homem ficou insatisfeito e entrou com ação pedindo uma quantia milionária de perdas e danos, mas olhando a foto de antes e depois, percebia-se que o resultado foi explêndido! Um verdadeiro milagre! E o juiz entendeu que foi feito o melhor possível no caso dele! (A Professora teve que pedir licença 3 vezes para sair da audiência e rir, pois a foto de antes era muito ridícula!).

A outra posição é de Senise Lisboa e defende a idéia de que, caso se tratar de obrigação de resultado, há uma presunção de culpa. É forte a posição dele, pois ele é um renomado professor da USP. Na obrigação de resultado, não há a responsabilidade objetiva, e sim o que há é uma presunção de culpa. Assim como se presume a culpa do profissional liberal, a inversão do ônus da prova é obrigatória. A inversão é obrigatória!
Então eu atribuo ao profissional liberal a prova de que ele não agiu com culpa. Compete ao profissional liberal provar no processo que não agiu com dolo ou uma das 3 modalidades de culpa, imperícia, negligência, imprudência. A presunção de culpa diz respeito à prova e não ao título de responsabilidade.

Conseqüências...
Na obrigação de resultado, pra eles a conseqüência é que o profissional responderá de forma objetiva na primeira corrente e a outra conseqüência é que o profissional fica obrigado a provar que não agiu com culpa, ou seja, atribui-se ao profissional que ele não agiu com culpa.

Existe muita discussão de profissional liberal, mas a gente não tem tempo hábil para isso.

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
Nós já falamos dos serviços públicos, quando tratamos dos direitos básicos.
Primeiro, temos que lembrar que não se discute que os serviços públicos estão espelhados no Código de Defesa do Consumidor (artigo 3º diz que o poder público também é fornecedor; §2º também; artigo 2º que trata que serviço é tudo aquilo que ´pe prestado no mercado de consumo mediante remuneração).
Então extrai-se que a única exigência que o serviço seja prestado mediante remuneração. Esta idéia de remuneração deve ser interpretada no seu sentido mais restrito, no sentido de custo.
Tudo que eu passar diretamente ou indiretamente para o consumidor configura remuneração.
Quando é que vou ver um serviço que não é remunerado? Pelo Código de Defesa do Consumidor ele tem que ser de fato gratuito ou de mera cortesia, eu não vou ter nenhum retorno com aquela prestação de serviço. Só assim ele será gratuito, senão ele será sempre remunerado!
Em razão da idéia da remuneração é que nasceu a discussão de se eu posso incluir todos os serviços públicos no Código de Defesa do Consumidor. E aí nós já vimos que há a discussão dos serviços públicos próprios e impróprios.
E hoje a posição dominante é de que no Código de Defesa do Consumidor estão incluídos os serviços públicos impróprios, que são aqueles serviços públicos prestados pelo Estado ou por delegação a terceiros e são serviços que são remunerados com a tarifa ou preço público. Enquanto os próprios, vimos que são pagos mediante tributo em geral, então não se trata de repasse ou de remuneração. A manutenção destes serviços é feita por meio de tributos em geral em razão do comando constitucional.
Então os serviços públicos próprios estão excluídos do Código de Defesa do Consumidor, só estando incluídos os serviços públicos impróprios. Esta é a idéia dominante na jurisprudência e não na doutrina como nós vimos. A doutrina ainda vai trazer a terceira corrente que nos dirá que tudo se enquadra no Código de Defesa do Consumidor, e que não caberia no Código de Defesa do Consumidor a distinção dos serviços públicos em próprios e impróprios, porque o consumidor nem sabe o que é próprio ou impróprio, só conhece o serviço da forma que lhe é prestada, mas a jurisprudência rejeita esta última idéia e só inclui os serviços impróprios no Código de Defesa do Consumidor.
Os serviços públicos estão incluídos também no artigo 4, inciso VII, do Código de Defesa do Consumidor. O artigo 4º trata da política nacional das relações de consumo, sempre que vocês falarem nisso, lembrem-se que este artigo traz normas objetivas, são os objetivos do código que são repetidos depois em artigos posteriores.
Um destes objetivos é a racionalização e melhoria dos serviços públicos.
E por fim o artigo 6º traz os direitos básicos do consumidor, comparando-os com o artigo 5º da Constituição Federal, que traz também os direitos e garantias fundamentais. No inciso X, é direito básico do consumidor a garantia da prestação dos serviços públicos.
E aí por fim nós temos o artigo 22 que vai tratar da responsabilidade dos serviços públicos, trazendo requisitos que devem ser observados pelos serviços públicos ou então princípios que devem nortear os serviços públicos.
Para o serviço público ser prestado da forma como pretende o legislador deve respeitar:
1) princípio da adequação: O serviço público deve ser prestado de forma adequada, os serviços públicos devem ser apropriados para os fins que deles se espera.
2) princípio da eficiência: Os serviços públicos devem produzir a utilidade almejada pelo consumidor.
3) princípio da segurança: os serviços públicos devem apresentar segurança. Os consumidores não devem ser expostos a riscos anormais ou imprevisíveis, reportando-se a idéia que vimos no artigo 8º do Código de Defesa do Consumidor. O poder público está sempre obrigado a informar todos os riscos, inclusive os normais e previsíveis. Além disso deve reparar na ocorrência de falha opu erro na prestação destes serviços.
4) princípio da continuidade: Os serviços públicos devem ser contínuos quando essenciais, ou sejam, não podem ser interrompidos.
Mas o legislador não definiu quais são os serviços essenciais para a população, então está definido na Lei 7.783, lei de greve, artigo 10, que prevê quais os serviços que devem ser mantidos mesmo quando houver a greve. Ex.: tratamento e abastecimento de água, produção e distribuição de energia elétrica, combustível, gás, serviços funerários, serviços médicos e hospitalares, telecomunicações, transporte coletivo, etc.
Estes serviços essenciais podem parar, podem ser cortados por inadimplemento? Para o Código de Defesa do Consumidor como os sérviços essenciais devem ser mantidos, eu não posso fazer o corte. Porque não pode haver interrupção destes serviços. Por força do que estabelece o art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, que diz que pode cobrar, mas dentro dos limites.
Se alguém advogar do lado de lá e quiser fazer o corte, devem promover ações judiciais para obter em sede liminar a possibilidade do corte. Porque a cobrança de dívida é absolutamente lícita, mas não deve extrapolar na cobrança sem o devido processo legal, não posso ter ameaças, constrangimento ilegal, exposição ao ridículo. Como era comum quando algum aluno deixava de pagar a faculdade, e vinha uma lista de devedores pregada na frente de todos, mas este tipo de cobrança não pode! É crime que tem tipo penal no Código de Defesa do Consumidor, artigo 71.
Além disso, há o entendimento de que o corte fere o princípio maio da Constituição Federal, que é o princípio da dignidade da pessoa humana.
Resposta de questão: há pessoa que não querem pagar nunca e querem o serviço bem feito...então cabe a empresa procurar o judiciário.

Lei 8.897 de 95, artigo 6º, é lei estadual e fala da concessão dos serviços públicos, repetindo todos os princípios do artigo 22, os serviços públicos devem seguir adequação, segurança, eficiente e contínuo, “salvo se o consumidor ficar inadimplente”, deixando claro que é possível o corte em razão de falta de pagamento.
Então nós temos posições para todos os lados, como esta lei que diz que deve-se pagar o que é devido, então permite o corte. Pois a inadimplência pode comprometer a continuidade de toda a atividade.
Entendimento do judiciário: O magistrado da justiça federal é que vai dizer pra gente “é legal”, então está baseado na lei. Pois eles acham que se eles começarem a autorizar a utilização do serviço sem pagamento, isso vai se generalizar, e este é entendimento do judiciário.
Também tem decisões do judiciário “extrapolou a cobrança, não cabe o corte”, então são várias! Mas o juiz tem muito medo de dizer que não pode cortar, a não ser os consumeiristas que aplicam sempre o Código de Defesa do Consumidor.
Só faltou falar do parágrafo único do artigo 22...nos diz a forma pela qual o poder público vai responder. (ler) sempre que desrespeitar os princípios (adequação, segurança, continuidade e eficiência) na forma do Código de Defesa do Consumidor, serão as Pessoas Jurídicas compelidos a cumpri-los e a reparar os danos causados na forma prevista no código.
Então a responsabilidade do poder público é diferente das demais, tenho uma regra específica. Ele vai responder sempre que ele desrespeitar total ou parcialmente estes princípios e aí ele será condenado na ação a prestar os serviço de acordo com estes princípios e reparar os danos na forma do Código de Defesa do Consumidor, com responsabilidade OBJETIVA!!!!
A regra geral esta na Constituição Federal, artigo 37, § 6ª, a responsabilidade é do tipo objetivo! Teoria do risco administrativo e o Código de Defesa do Consumidor absolveu esta responsabilidade da Constituição Federal. Então primeiro quem responde é o poder público, e depois ele move ação de regresso contra aquele que causou os danos, demonstrando o dolo ou culpa. Então o Código de Defesa do Consumidor não trouxe novidade na responsabilidae objetiva.
A novidade do Código de Defesa do Consumidor são as causas que podem ser alegadas em juízos pelo Poder Público. Que são aquelas causas que rompem o nexo de causalidade e que geram como conseqüência de excluir o dever de indenizar.O artigo 14 §3º do Código de Defesa do Consumidor (ler) traz as únicas causas: que tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. Então o Poder Público não pode se valer do caso fortuito ou força maior!
Para terminar, quando se estiver discutindo responsabilidade do Poder Público, a responsabilidade é do tipo SOLIDÁRIA. Eu, consumidor, é que vou escolher quem é quem vai figurar no pólo passivo desta ação. Não é responsabilidade subsidiária.

Código de Defesa do Consumidor:
Artigo 24 - trata da Garantia Legal.
Artigo 50 - trata da Garantia Contratual.

Existe uma preocupação do Código de Defesa do Consumidor quanto a qualidade dos produtos e serviços. Quanto a perdas e danos, como também em reparar danos, então tenho que ter prazos pra reclamar quando os produtos e serviços apresentarem vícios. Estes prazos são chamados de garantia legal.
A garantia legal não depende de termo expresso, e fornecedor não pode se desonerar desta garantia legal. Garantia legal então são os prazos que o consumidor tem pra reclamar quanto aos vícios dos produtos e serviços. Que prazos são estes? Artigo 26, I e II:
-30 dias para bens não duráveis;
- 90 dias para bens duráveis.
O prazo de garantia legal independe de contrato, de ser expresso, independe da vontade das partes. É do tipo decadencial.

A garantia contratual, artigo 50 do Código de Defesa do Consumidor, é mera liberalidade do fornecedor! Como é liberalidade, depende de termo expresso, diferente de garantia legal. Dentro deste prazo de garantia contratual os produtos e serviços deverão ter funcionamento adequado, diferente daquele prazo para reclamar da garantia legal!
A garantia contratual é sempre complementar a garantia legal, elas somam-se, não afasta a legal e é computada antes da garantia legal.



Então se o fabricante da TV me deu um ano de garantia, eu tenho um ano, eu tenho um ano mais 90 dias (bem durável) para reclamar. Então se você ver veículos com três anos de garantia contratual, tem mais 90 dias para reclamar!


24.08.05 direitos difusos

Na última aula disse que a garantia legal é o prazo que o consumidor tem para reclamar dos vícios dos produtos e serviços e independe de contrato escrito, nem da vontade das partes. O prazo para reclamar está no artigo 26 do Código de Defesa do Consumidor, incisos I e II. (90 dias para bens duráveis e 30 dias para não duráveis).
Diferente da garantia contratual que é dada pelo fornecedor como uma liberalidade, o fornecedor garante que durante aquele tempo o produto e serviço não apresentará vício ou defeito. Como é liberalidade do fornecedor, deve ser contratual, termo escrito.
A garantia contratual é sempre complementar a garantia legal. Sempre vou computar antes da garantia legal a garantia contratual.
Hoje vamos falar dos institutos da prescrição e decadência. Mas antes de eu entrar nos artigo só vou lembrar o que vocês já estudaram sobre prescrição e decadência.
No Código Civil de 16 houve uma preocupação de estabelecer um prazo para que as pessoa pudessem pleitear os seus direitos em juízo, preocupando-se com a segurança jurídica, a estabilidade judicial depois de um decurso de tempo, daí surgiu a prescrição, que estabelecerá um prazo para o exercício do direito de ação. Não exercido o direito de ação, conseqüentemente você atingiu o seu direito material. Embora este direito possa ser incorporado de forma propriamente dita, mas não pode mais exercê-lo porque ele perdeu o prazo de ação.
Esta era a idéia de prescrição do Código Civil de 16, é a ideia de perda da ação, que atribuída a um direito. Você perde a ação e toda a capacidade efetiva., por não ter se utilizada dela, então indiretamente atinge o direito.
Quando você pensar em prescrição... Nós temos um direito objetivo na norma posta, se ocorreu um lesão, nascerá direito subjetivo, em que he uma pretensão. Então a ação serve para afirmar o direito. Na prescrição a gente atinge a própria pretensão. Porque eu tenho a possibilidade de pretender algo em juízo. Para eu pretender algo em juízo, eu terei que usar a ação.
O instituto da decadência foi criado pela doutrina e jurisprudência. Quando se falava em decadência, dizia que não podia sobrever prazo de impedimento, interrupção, ou de suspensão, diferente da prescrição.
Hoje nós trataremos a prescrição e decadência no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil de 2002.
A doutrina que distinguiu estes institutos é a doutrina do professor Ângelo Amorim Filho, que diferencia estes institutos, primeiramente diferenciando quais os direitos que posso pleitear em juízo, que levem ao tipos de ação que eu posso chegar.
Temos os chamados: Direitos a uma prestação
Direito potestativos.

“Direitos a uma prestação” são aqueles direitos que tem por finalidade um bem de vida que será conseguido, mediante uma prestação, positiva ou negativa. Podemos falar aqui dos chamados direitos pessoais e reais.
“Direitos Potestativos” são aqueles que a lei confere o poder a determinadas pessoas de incluir uma declaração de vontade sobre situações jurídicas de outras pessoas sem o consenso de vontade destas pessoas. Estes direitos se caracterizam pela sujeição da parte, independentemente de sua vontade sofrem uma alteração na sua situação jurídica.
Quando a gente fala de direitos potestativos, nós vamos falar de direitos que a lei vai conferir a uma das pessoas para excluir de uma situação jurídica, mesmo que a outra parte não queira, mesmo que esta parte não queira ser réu numa ação, por exemplo. Numa ação de divórcio, por exemplo, posso propor o divórcio independente da vontade do réu, que vai se sujeitar ao pode da lei. Outro exemplo é anulação de casamento, rescisão de contrato por inadimplemento, aceitação ou renúncia de herança etc.
No exercício destes direitos potestativos não se visa uma prestação, mas sim a extinção, criação ou modificação de uma situação jurídica.
O sujeito passivo então não é condenado a uma prestação, ao contrário, ele terá que se sujeitar a uma nova situação jurídica, mesmo que seja contra a sua vontade.
Em razão destes direitos que eu posso pretender em juízo nasce a classificação das ações que podem ser propostas em juízo:

AÇÕES DECLARATÓRIAS, CONDENATÓRIAS E CONSTITUTIVAS

AÇÕES DE NATUREZA CONDENATÓRIA
Nestas ações se pretende obter do réu uma prestação positiva ou negativa. Podemos incluir a obrigação de fazer, não fazer, condenação em dinheiro, entrega de coisa etc.

AÇÕES DE NATUREZA CONSITUTIVA
Pretende-se nesta ação a criação de um estado jurídico ou a modificação ou extinção de um estado jurídico já existente.
Uma criação de um estado jurídico... Pensem aí numa adoção, por exemplo.
Numa modificação de uma situação jurídica já existente é vista na revisão de clausulas contratuais, por exemplo, pois é uma ação de natureza constitutiva pois vou mudar a situação jurídica que já existia.
A extinção de uma situação jurídica é vista, por exemplo, num divórcio.

AÇÕES DE NATUREZA DECLARATÓRIA
Pretende-se a certeza jurídica da existência de um direito.
Com base nesta classificação que nós demos nós vamos identificar quais são os prazos que nós temos para exercitar o nosso direito.
As ações de natureza condenatória são ações sempre suscetíveis a prescrição. Porque nas ações condenatórias eu vou ter a violação de um direito e a partir daí inicia meu direito de ação. E eu vou pretender através desta ação uma prestação positiva ou negativa.
As ações de natureza constitutiva estão sujeitas à decadência. Já que a decadência extingue o direito! Não dependo só do exercício da ação.
As ações de natureza declaratória são imprescritíveis.Não há prazo!
Resposta de questão: Numa revisional de alimentos estou diante de uma ação de natureza constitutiva (modificação de uma situação jurídica já existente). Se eu pretender cobrar prestações alimentícias, eu estarei diante de uma ação de natureza condenatória e estarei diante de uma prescrição.
É ação declaratória a investigação de paternidade, e não vai prescrever!
É ação condenatória e se submetem à decadência: ação anulatória, rescisória, revisional de alugueis, etc.
É ação constitutiva a Ação de adoção e de direitos sucessórios, pois na verdade é criação de situação jurídica; Revisional de alimentos, Revisional de aluguéis, Anulação de casamento, Divórcio, ação anulatória, ação rescisória, etc.

DECADÊNCIA PRESCRIÇÃO
Extingue-se o direito e com ele o direito de ação.
Extingue a ação e com ela o direito.
Começa a correr o tempo com o nascimento do direito.
Começa a correr o tempo com a violação do direito (nasce ação).
Direito nascido, mas não efetivo. Direito nascido e efetivo, mas pereceu por falta de proteção pela ação.

Não se suspende nem se interrompe, exceção §2º, artigo 26 do CDC.
Suspende e interrompe (arts 197, 198 e 199 do Código Civil).
Origem da ação é a mesma do direito.
Origem da ação diversa do direito.
O prazo é fixado pela lei ou vontade, unilateral ou bilateral.
O prazo é fixado pela lei.
Deve ser reconhecido de ofício, independente de alegação, quando estabelecido em lei - exceto 211 CC.
Depende de alegação e não se decreta de ofício. Exceção artigo 194 Código Civil.
Não pode ser renunciada.
Pode ser renunciada.
Pode ser alegada a prescrição em qualquer grau de jurisdição, até em sede de apelação, artigo 193 Código Civil. Súmula 282 STF.

Sempre que eu pensar em exercer meu direito pretendendo uma condenação, eu vou estar diante de uma prazo prescricional. Porque para exercer meu direito vou ter que entrar com ação.
Sempre que eu tiver que exercer os direitos potestativos porque eu tenho na lei a possibilidade de exercer estes poderes frente a uma pessoa e independente da vontade dela, eu vou estar diante de ações de natureza constitutiva, e portanto de prazos decadenciais.
Se eu tiver diante de uma busca de certeza jurídica de meu direito, eu não vou estar sujeito à prescrição e nem a decadência.

Código de Defesa do Consumidor e Código Civil foram baseados no texto do Angelo Amorim Filho, que é o único que fez esta diferenciação de prescrição e decadência.

Comentando o Quadro acima:
A decadência extingue o próprio direito e conseqüentemente a ação. O contrário da prescrição, em que extingue a ação e com ela o direito, porque eu deixe de exercer o direito de ação.
O prazo decadência começa no momento em que nasce o direito. E a p´rescrição só começa depois que viola o direito, porque é ó depois que viola o direito é que nasce o direito de ação.
Eu tenho, na decadência, um direito que é nascido, mas que ainda não é efetivo. Eu preciso exercer ainda um prazo para constituição deste direito. Na prescrição eu já tenho um direito nascido, já está efetivo, mas que vai depender do exercício da ação e que pode perecer este direito pela falta de exercício da ação.
A decadência não deve se suspender, nem se interromper. Nós temos uma exceção a esta regra no próprio Código de Defesa do Consumidor, no §2º do artigo 26. A prescrição se suspende e se interrompe. Vocês vão encontrar as causas de interrupção e suspensão nos artigos 197, 198 e 199 do Código Civil.
Na decadência, a origem da ação é exatamente a mesma do direito. Na prescrição, a origem do direito é diversa, porque primeiro viola-se o direito e depois nasce o direito da ação, por isso que é diversa.
Na decadência, nós vamos ter o prazo decadência fixado por lei ou pela vontade, unilateral ou bilateral, da s partes. O prazo prescricional é sempre fixado pela lei!
A decadência é uma matéria que deve ser reconhecida de ofício. Independe da alegação do interessado. E pode ser reconhecida em qualquer grau de jurisdição. Nós temos uma exceção a esta regra hoje, no Código Civil, que é do artigo 211, que diz que na decadência convencional (prazo decadencial convencionado entre as partes) depende da alegação da parte interessada, ou seja, não poderá ser conhecida de ofício.
Enquanto a prescrição não, ela depende sempre da alegação da parte interessada! Há uma exceção a esta regra que diz respeito ao incapaz, artigo 194 do Código Civil. Então quando estiver discutindo incapaz, a prescrição não pode ser reconhecida de ofício.
A última diferença é que a decadência não pode ser renunciada e a prescrição pode ser renunciada.
E uma novidade interessante é que a gente pode alegar a prescrição, hoje, em qualquer grau de jurisdição pelo artigo 193 do Código Civil. Pra gente se valer da defesa da prescrição, a gente tinha que alegar no primeiro momento de que falava nos autos, então na contestação. Hoje, temos a possibilidade de alegar a prescrição em grau recursal.
O que existe hoje é uma discussão.com relação à sumula 282 do STF, quando se fala em recurso especial e extraordinário, pois eu preciso ter estas questões pré-questionadas antes de subir o recurso.


Aula de Difusos e Coletivos

Data:01/09/05
Art.30. Princípio da vinculação da oferta

A oferta traz um princípio que é o princípio da vinculação contratual. A gente disse, então, que todo tipo de oferta, ou seja, quando a gente falar de oferta envolve informação, publicidade, oferta não publicitária, isto é, aquela que constar de rotulo, assim toda a forma de veicular produtos e serviços vai obedecer este regime da vinculação. E obedecer o regime da vinculação significa dizer, então, que o fornecedor fica obrigado a oferta veiculada. Ou seja, todos os elementos que compõem a oferta integram um contrato que vier a ser celebrado, ainda, que neste contrato não constem os elementos da oferta.
Então, aquilo que for veiculado, por exemplo, em panfleto se não constar do contrato o que consta do panfleto, o que está no panfleto faz parte integrante deste contrato. Todos os elementos da oferta, então, integram o contrato ainda que não estejam previstos no contrato. Essa é a idéia da vinculação da oferta no CDC.
O que importa no CDC não é a intenção do agente e sim o anuncio publicitário. O que tiver constando do anuncio publicitário. Por isso que nós falamos que nem mesmo o erro na veiculação da publicidade exime o fornecedor do dever de cumprir a oferta. Só vai eximir o fornecedor, e aí é construção jurisprudencial, se o erro for um erro evidente ou um erro grosseiro. Aí sim, a jurisprudência tem entendido que nestes casos, nos quais todos saberiam que se trata de um erro não constituiria aí o dever de cumprir a oferta ou o princípio da vinculação. Nos demais casos, erro simples, vincula, porque não importa a intenção do agente e sim o anuncio publicitário.
Art.31 – o art.31 nos traz aqui requisitos que devem ser observados no momento de se veicular uma oferta não-publicitária. Oferta não-publicitária é aquela oferta que eu não vou veicular só pelos meios de comunicação, é aquela oferta que consta da embalagem do produto, oferta que consta do manual de produtos em geral, de termos de garantia, e etc. essa oferta não-publicitária deve obedecer, então, requisitos. Requisitos estes que o próprio art.31 nos trouxe. Se eu fizer uma oferta, então, em uma embalagem eu vou ter que obedecer:
1) a informação precisa ser correta;
2) a informação precisa ser clara; o CDC diz que não deve conter informações em linguagem técnica. A informação tem que ser de alcance a todo e qualquer consumidor.
3) a informação tem que ser precisa; ou seja, não se admite termos vagos ou termos ambíguos. Se tiver termos vagos ou ambíguos o que vai acontecer é que eu vou interpretar aquele termo de forma mais favorável ao consumidor. Estes termos de garantia, por exemplo, quando eles dizem “faça a revisão do automóvel em 1 ano ou em 15 mil quilômetros”. Qual que vale? O que ocorrer primeiro? Como não é precisa a informação, prevalece aquilo que for favorável ao consumidor e não aquilo que ocorrer primeiro. Será o que melhor beneficiar o consumidor.
4) A informação precisa ser legível ou ostensiva; então, estas publicidades que são veiculadas em letras pequenininhas não obedecem a este requisito aqui. Ostensivo tem que ser em termo legível. Eu tenho que identificar o que está sendo veiculado.
5) Informação tem que ser sempre prestada em língua portuguesa;

Num segundo momento, o art.31 vai nos dizer que além desses requisitos, deve-se obedecer outros critérios, outros requisitos. Ao veicular a oferta deve conter uma informação sobre a característica do produto e do serviço. Todas as características do produto e do serviço, então, tem que falar sobre qualidade, quantidade, preço, garantia dos produtos e dos serviços, prazos de validade, e além de tudo isso os riscos a saúde e segurança do consumidor. Tudo isso deve constar de uma informação: qualidade, quantidade, preço, garantia, prazos de validade e riscos que pode acarretar a saúde e segurança do consumidor. Dentre outros elementos necessários que devem constar aí de uma informação. Esses são os requisitos básicos que devem ser observados.
A nestlé foi autuada porque a quantidade que consta da embalagem não corresponde ao conteúdo. Apesar, dela ter se pronunciado dizendo que o conteúdo corresponde ao da embalagem, mas como foi feito uma analise e disseram que não consta ela está sendo autuada e vai sofrer, muito provavelmente, uma sanção de multa bem pesada. O OMO tb sofreu uma sanção por constar quantidade diferente da que constava na embalagem. A preocupação então com a observância do artigo 31 é bem grande.
A questão do preço, ou seja, os preços devem constar das mercadorias. O consumidor tem que ter acesso ao preço.
A M.Officer está pagando multa porque não constava da mercadoria o preço, ou seja, o consumidor tinha que consultar o vendedor para saber o preço da mercadoria. Então, todas as lojas agora já estão atendendo a esta imposição de multa e para evitar as multas estão colocando preços nas mercadorias.
Resposta de pergunta: nós temos vários Procons Estaduais, digamos que vc forem fornecedores nacional, vc pode sofrer sanção administrativa dos vários Procons dos Estados? O entendimento é que sim, não há bis in idem. Nós vamos falar disso mais para frente.
Art.32 – ler – este artigo criou uma responsabilidade para o fornecedor que oferece componentes e peças de reposição. E esta responsabilidade é enquanto durar a fabricação destes produtos ou a importação. E o legislador vai um pouquinho mais adiante e diz o seguinte: não só enquanto durar a fabricação ou a importação, mas tb depois de cessadas a fabricação e a importação.
E nós temos no art.32, §ú, que depende ainda de regulamentação, quer dizer é um artigo que caberia a edição de uma lei que ainda não existe, então, este artigo vai dizer o seguinte: se vc oferece um produto no mercado, componentes, peças de reposição, porque este produto é importado ou foi fabricado, vc vai ter que manter estas peças e componentes no mercado, enquanto durar a fabricação e a importação. Mas, tb depois de cessadas a fabricação e a importação.
Porque imaginem que vcs adquiram um produto importado e depois não tenham como repor peças ou componentes deste produto. E o parágrafo único diz que eu devo manter isso durante um tempo razoável. Tempo razoável que vai ser regulamentado por lei. Como não tem lei regulamentando, o entendimento da jurisprudência é que este tempo razoável é o tempo de durabilidade do bem. O tempo que vai durar aquele bem é o tempo que deve ser mantida no mercado a oferta dessas peças ou componentes.
Resposta de pergunta: muitas vezes as peças de reposição de produtos importados são muito mais caras do que o próprio produto, neste caso, nada se pode fazer fica a risco do consumidor, ele assume o risco pela aquisição de produto importado. O que ele vai ter como garantia é a possibilidade de repor peças e componentes para utilizar aquele bem que é durável, mas ele assume o risco do pagamento dessas peças.
Então, por exemplo, vc coloca no mercado produtos que sejam importados estes produtos vão ser utilizados durante um certo prazo de tempo. Só que vc vai ter que repor componentes, peças nestes produtos depois que vc tiver o desgaste nesses produtos por sua utilização. Por quanto tempo eu tenho que manter a oferta destes produtos? Enquanto durar a fabricação ou a importação, e tb depois de cessadas. E este depois de cessadas, significa durante um prazo razoável. Prazo razoável que vai ter ligação com o tempo de durabilidade do bem.

Art.33 – ler – neste artigo nós vamos encontrar, na verdade, um complemento dos arts. 30 e 31. Em que sentido é este complemento? O art.33 traz a possibilidade de se fazer oferta ou venda por telefone ou por reembolso postal. E quando se fizer oferta ou venda por telefone ou por reembolso postal, o art.33 diz que o fornecedor deve ser identificado, então, tem que identificar quem é o fabricante, tem que constar o endereço, tb na publicidade destes produtos, e em todos os impressos que fizerem parte da transação comercial. Tenho que identificar o fabricante e o endereço dele, além dos requisitos do art.30 e 31.
Só que isso é uma possibilidade de aquisição fora do estabelecimento comercial: ofertas por telefone ou reembolso postal. Então, o art.33 vai ser aplicado em conjunto com o art. 49 do CDC. O art.49 do CDC traz a possibilidade do arrependimento. Traz um prazo de arrependimento para o consumidor. O consumidor tem um prazo de 7 dias para se arrepender de aquisição de produtos e serviços fora do estabelecimento comercial. Sete dias depois eu posso devolver o produto e pedir o meu dinheiro de volta, não preciso fundamentar a minha decisão.

Resposta de pergunta: se vc importar um produto e comercializar no mercado, vc tem uma responsabilidade que foi criada pelo CDC. Ou seja, toda vez que tiver produto importado vc tem que garantir este produto importado. porque eu vou o produto e posso querer repor peças e componentes neste produto. Imaginem um carro importado, vc adquiriu um carro importado e dali a três anos vc tem algum problema e não tem como repor peças ou componentes e, tb não tem como adquirir outro automóvel!?!. Então, a idéia é criar uma responsabilidade pela comercialização destes produtos.
Resposta de pergunta: o CDC amplia a responsabilidade, ou seja, o importador no CDC passa a ser como se fosse o fabricante. O importador assume a qualidade de fabricante. Quando o importador coloca um produto que não é comercializado no país, ele assume, como se ele fosse fabricante. Se tiver um defeito, por exemplo, quem responde é quem importou. A não ser que na economia globalizada esta empresa seja de atendimento mundial, aí sim o consumidor vai direto.

Então, o art.33 dá esta possibilidade de oferta e a possibilidade tb do consumidor se arrepender no prazo de 7 dias. Sempre que for venda fora do estabelecimento comercial. Depois nós vamos entrar especificamente neste art.49.

O art.34 traz a regra de novo da solidariedade. Quer dizer, a gente vai encontrar responsabilidade solidária em vários dispositivos no CDC. O primeiro dispositivo é o art.7, §ú que aparece como princípio da responsabilidade a solidariedade. Encontramos a solidariedade tb no art. 25, §1° e 2°. E esbarramos na solidariedade aqui de novo no art.34. ele vai dizer que o fornecedor é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos. Então, ele responde por atos de prepostos ou representantes autônomos. A solidariedade decorre de lei ou do contrato. Não se presume. É expressa a solidariedade no CDC.
Resposta de pergunta: Quem vende avon pode ser processado solidariamente? Pode O que é solidariedade no CDC: eu consumidor escolho quem eu quero acionar em juízo. Por exemplo, no caso da Avon. É claro que o advogado vai orientar o consumidor a acionar a Avon, e não o representante autônomo. Mas, o representante autônomo é solidariamente responsável. Lembram, que foi falado que é toda informação que vincula. Então, uma informação prestada por este representante comercial vincula o fornecedor. Se vc prestar uma informação oferecendo coisas além do que poderia ser oferecido, problema é seu, vc responde. E problema tb é do fornecedor que não orientou o representante e deixou ele oferecer o produto ou serviço daquele jeito. Então, toda informação vincula. Até uma informação prestada por preposto ou representante autônomo. Tomem cuidado porque é tudo fornecedor no CDC.

E por fim, temos o art.35 do CDC. Este artigo traz uma regra de cumprimento forçado da oferta. Este art. 35 vai ser utilizado sempre que houver recusa por parte do fornecedor no cumprimento da oferta. Então, mesmo que ele queira se eximir, o legislador se preocupou em fazer um dispositivo que assegura este dever de cumprir a oferta, mesmo que ele não queira terá que cumprir a oferta. E aí o legislador trouxe três alternativas a disposição do consumidor para que a oferta seja cumprida. Estas alternativas, colocadas a disposição do consumidor, são alternativas que ele pode escolher sem justificar ou fundamentar. São colocadas a disposição dele. Ele escolhe, opta por qq uma delas sem precisar justificá-las em juízo.
Primeira alternativa colocada a disposição do consumidor: exigir o cumprimento forçado da oferta, mediante execução especifica. Quando falamos em exigir o cumprimento forçado da oferta é qualquer informação, ou seja, oferta, apresentação, publicidade.
Segunda alternativa colocada a disposição do consumidor: aceitar outro produto no lugar ou prestação de serviço equivalente.
Terceira alternativa colocada à disposição do consumidor: é a rescisão do contrato com a restituição da quantia paga mais perda e danos.

Então, se vcs pensarem na primeira alternativa nós estamos partindo do pressuposto de que se eu tenho que exigir o cumprimento forçado da oferta é porque o fornecedor se recusou ao cumprimento desta oferta. Então, para exigir o cumprimento forçado da oferta eu vou depender de um processo judicial. E este processo judicial eu vou pretender uma execução especifica através de um pedido de obrigação de fazer. E aí eu vou me valer da regra do art.84 e §s do CDC. Alias, este art.84 é a grande inovação do sistema processual. Vcs sabem que esta regra do art.84 é uma regra que vem em 1990, então, neste art. eu tenho a possibilidade de pretender uma execução especifica para garantir aquilo que eu queria, o adimplemento, então, da oferta, podendo pretender tutela antecipada.
A tutela antecipada foi criada pelo CDC. Não foi criada pelo CPC. O art.273 e 461 do CPC foram criados em 1994 e o art.461 gostou tanto do art.84 que repete o seu texto inteirinho no CPC. E aqui, a tutela antecipada não tem o mesmo rigor do art.273, porque basta que sejam relevantes os fundamentos e que haja um fundado receio de dano irreparável pra que se possa antecipar a tutela ou os efeitos da tutela. O art.273 do CPC é mais pesado: verossimilhança, prova inequívoca e etc.
Resposta de pergunta: hoje em dia a oferta deve ser oferecida desta forma: até o termino do estoque ou então, o fornecedor tem a possibilidade de indicar para a oferta o numero de peças “X”. ou seja, vai veicular esta oferta até o termino destas mercadorias. Fico vinculado a oferta até o fim do estoque.
Nós vamos analisar ainda o art.84. Só demos uma previa para explicar o que seria execução especifica. Ou seja, quero o cumprimento forçado, então, basta eu pretender uma obrigação de fazer. Eu quero que a oferta seja cumprida tal qual foi veiculada. Lembram da Golden Cross (assistência medica global e integral).
Resposta de pergunta: se o fornecedor se recusar ao cumprimento da oferta o que eu tenho nas minhas mãos? Eu tenho uma regra de direito material que está me dizendo que eu posso exigir o cumprimento da oferta. Eu vou exigir de que forma? Já existiu a lesão, então, vou exigir através de uma ação judicial. Vou depender do processo judicial, porque houve a recusa por parte do fornecedor. É execução especifica porque eu vou pedir a obrigação de fazer. Obrigação de fazer, no sentido de que ele cumpra exatamente a oferta tal qual foi veiculada.
E eu só vou pedir perdas e danos se eu quiser. Então, no CDC nunca se resolve em perdas e danos. Primeiro, eu vou exigir o cumprimento forçado, só vai cair em perdas e danos se esta oferta for impossível de ser cumprida.
Resposta de pergunta: no CDC temos o art.83 que diz que todos os tipos de ação são cabíveis para garantir o resultado no processo. Então, eu posso pretender uma ação de natureza executiva.
Resposta de pergunta: na pratica qual é o prazo para o fornecedor cumprir a obrigação? O juiz fixa o cumprimento da oferta e se ele não cumprir fixa multa diária. Até independentemente de pedido, como determina o art.84. O fornecedor já fica obrigado a oferta, não cumprindo a oferta ele vai pagar multa diária.

Na segunda alternativa, na verdade, o que nós temos é o seguinte: o fornecedor pode dizer que não vai cumprir exatamente a oferta como veiculou, mas que oferece para o consumidor outro produto no lugar ou uma prestação de serviço equivalente. Se o consumidor aceitar acabou a discussão com relação à oferta. Então, traz a possibilidade aqui do próprio fornecedor oferecer no lugar daquela oferta um outro produto ou uma prestação de serviço equivalente.

E a última alternativa é a possibilidade que o consumidor, então, tem de rescindir. Ou seja, não quer mais a oferta, rescinde o contrato, pede a restituição mais perdas e danos. E aí perdas e danos envolve danos materiais e danos morais. Esses danos materiais são danos emergentes e lucros cessantes.
Posso pretender perdas e danos nas outras hipóteses? Posso. Não esqueçam que a gente tem o direito básico antes disso aqui, que é o art.6, inciso VI. Ou seja, é direito básico do consumidor a indenização ampla e integral. Então, apesar do legislador não colocar nestas alternativas a possibilidade de perdas e danos, se o consumidor pedir as perdas e danos com base no art.6, VI, ele poderá obtê-las. Por exemplo, além dele exigir o cumprimento forçado da oferta ele pode ir lá e pleitear perdas e danos. Pode pedir na mesma ação. O entendimento dominante é que eu poderia mesmo numa ação de execução especifica pretender (cumular) perdas e danos.

PUBLICIDADE

A publicidade vai ser regida pelos mesmos princípios da oferta. Aplicamos, então, tb a publicidade o princípio da vinculação e da obrigatoriedade do cumprimento da publicidade. Arts.30 e 35 do CPC. E ainda o CDC regulamentou as publicidades enganosa e abusiva.
Com relação à publicidade o CDC vai dizer o seguinte: publicidade não é um meio de só informar. Publicidade não é meramente informativo. A publicidade é um meio de persuadir ou de induzir o consumidor a consumir.
A publicidade é a fase pré-contratual. Então, é a fase do convencimento do consumidor. Daí a necessidade da sua regulamentação.
Nós temos, no tocante a publicidade, uma entidade privada que é o CONAR (Conselho Nacional de Auto Regulamentação Publicitária). Entidade esta dedicada a regulamentação da publicidade. Só que o CONAR, por ser uma entidade privada, tem uma função supletiva. Essa entidade é uma entidade encarregada de apreciar publicidades que infrinjam o seu código de auto-regulamentação publicitária. O CONAR tem um código de auto-regulamentação publicitária.
Esse código de auto-regulamentação publicitária foi praticamente utilizado pelo CDC. Os termos deste código foram praticamente utilizados pelo CDC.
Este é um órgão composto por anunciantes, agencias de publicidade, e veículos de comunicação. E tem como objetivo coibir no plano ético os abusos que eventualmente possam ser provocados pela publicidade veiculada. Como ele é uma entidade privada, ela prevê no seu código sanções que podem ser aplicáveis, em razão destas publicidades que violam o seu código. Mas, ele só pode, na verdade, sugerir estas sanções. Porque as decisões do CONAR não tem poder coativo.
E aí as sanções que eles prevêem no código são sanções como advertência, suspensão de anuncio, divulgação de publicidade que corrija a anterior, e etc.
Então, na realidade ele vai sugerir porque ele não tem poder coativo.
O que o CONAR determina muitas vezes é cumprido. O CONAR é eficiente porque, na verdade, quem reclama junto ao CONAR são os próprios anunciantes. E eles não estão visando o consumidor, mas sim a si próprios. As vezes eles se sentem atingidos por alguma publicidade. Agora, o CONAR é eficiente e as vezes recomendações de sustação de anúncios publicitários são imediatamente atendidos pelos anunciantes. Isso acontece com bastante freqüência. Mas, o poder dele não é coativo. Então, se eu não quiser atender aquela determinação eu não atendo.
No código eles regulamentam absolutamente tudo até propaganda. Mas, não tem poder coativo, é uma função só supletiva.
A regulamentação definitiva, pública e estatal da publicidade só veio com a edição do CDC. E o CDC acabou regulamentando a publicidade em vários dispositivos. E trouxe aí uma preocupação tão grande com a publicidade que trouxe a possibilidade de eu responsabilizar os anunciantes, agencias de publicidade e veículos de comunicação, tanto civilmente, quanto administrativamente e até penalmente. Então, eu posso impor as três sanções quando eu estiver discutindo responsabilidade pela publicidade.
Então, eles podem responder civilmente, quando veicularem publicidades enganosas ou abusivas, ou veicularem publicidades ou técnicas de publicidades proibidas, vão receber, então, sanção na esfera civil. (perdas e danos, ou cumprimento forçado da oferta etc)
Além da possibilidade da sanção civil o CDC trouxe a possibilidade da sanção administrativa. Nós vamos encontrar um rol de sanções administrativas no art.56 do CDC. E aí a mais importante das sanções, em matéria de publicidade, seria a imposição de contrapropaganda. Ou seja, veicular a contrapropaganda para desdizer aquilo que eu disse na primeira, se por um acaso aquilo que eu disse na primeira não foi verdadeiro.
Além disso, o CDC trouxe tipos penais quando for veiculada publicidade enganosa ou abusiva. Arts. 67 a 69 do CDC. Com penas bastante significativas aqui de 6 meses a 1 ano. A pena mais alta é para publicidade abusiva, quando eu crio situações de risco para consumidores. Então, na publicidade abusiva temos pena de 6 meses até 2 anos.
O CDC teve uma preocupação de proteger o consumidor contra estas publicidades enganosas ou abusivas. E esta proteção tb se dá no âmbito judicial, ou seja, temos a possibilidade desta proteção de forma coletiva. Arts. 81 a 104 do CDC. Então, os legitimados ativos podem agir em favor dos consumidores, para retirada do ar de publicidades, para imposição de pagamento de multas, de danos patrimoniais e morais aos consumidores etc. então, tb temos a regulamentação no âmbito judicial. Possibilidade de tutelar o consumidor coletivamente falando.

Princípios aplicáveis à publicidade

1) Princípio da Identificação da Publicidade (art.36 “caput” do CDC): o CDC veda publicidades clandestinas ou subliminares.
2) Princípio da vinculação contratual (arts. 30 e 35): vai vigorar, então, tb para a publicidade a idéia da vinculação e da obrigatoriedade do seu cumprimento. É a aplicação dos artigos 30 e 35 do CDC.
3) Princípio da veracidade da publicidade (art.37, §1° e §3° do CDC): o CDC diz o seguinte: proíbo publicidade enganosa. São proibidas as publicidades enganosas.
4) Princípio da não-abusividade da publicidade (art.37, §2° do CDC): o CDC definiu a publicidade abusiva, no art.37, §2°, e ao definir a publicidade abusiva proíbe publicidades que violem valores extra-patrimoniais importantes para sociedade de consumo (respeito, superstição, medo, religião, preconceito, tudo que for valor importante que não seja patrimonial). A preocupação na publicidade abusiva é a forma pela qual a mensagem é veiculada.
5) Princípio do ônus da Prova (art.38 do CDC): em matéria de publicidade o ônus da prova é invertido. Cabe ao fornecedor ou anunciante provar a verdade da publicidade. A inversão decorre de lei. Não depende de analise pelo juiz.
6) Princípio da Fundamentação verdadeira da publicidade (art.36, §ú do CDC): além de eu veicular a publicidade eu tenho que fazer prova de que aquela publicidade é verdadeira. Determina que o fornecedor guarde dados técnicos, científicos a respeito daquela publicidade, para no momento em que for preciso fazer prova do que o que ele disse é verdadeiro. Então, lembram “do carro mais econômico da categoria”, não basta falar que é o carro mais econômico da categoria, por este princípio eu tenho que fazer prova da verdade de que ele é o mais econômico da categoria.
7) Princípio da correção do desvio publicitário (art.56, XII do CDC): é imposto, então, em matéria de publicidade a contrapropaganda. Eu desdizer aquilo que eu disse que era mentiroso. Ou seja, veiculei a publicidade enganosa e agora eu tenho que publicamente desdizer o que foi dito. É a Contrapropaganda.

Há diferença entre os termos PUBLICIDADE e PROPAGANDA?
O entendimento é de que existe diferença entre os temos publicidade e propaganda e esta diferença existe porque a propaganda é destinada a propagação de idéias. Idéias artísticas, políticas, religiosas, filosóficas, etc. A propaganda não visa o lucro. Só visa a propagação de idéias. Já a publicidade, diferente da propaganda, é destinada a comercialização de produtos e serviços. É destinada a fomentar a aquisição destes produtos e serviços. Então, a publicidade seria utilizada para uma atividade comercial. Então, neste sentido haveria diferença entre estes termos e só aplicaria, então, a idéia de publicidade os princípios e as regras que estamos tratando.
Agora, existe entendimento contrario a este que vai dizer que um termo pode ser utilizado pelo outro, que publicidade e propaganda são a mesma coisa, na medida em que a própria constituição se equivocou usando um termo pelo outro. Então, nós vamos encontrar lá no art.220, §4° da CF que trata da comunicação social, o termo propaganda. Este artigo traz a possibilidade de se veicular propaganda de tabaco, de bebidas alcoólicas e etc. E aí eles dizem tb que o próprio CDC fez a confusão, porque ora ele fala publicidade, ora ele fala contrapropaganda. Então, se o próprio legislador confunde os termos, são termos que podem ser utilizados um pelo outro. Não haveria que se fazer a distinção entre publicidade e propaganda. Adepto desta corrente é o professor Rizzatto Nunes. O professor Nelson Nery, Ada Pelegrini vão distinguir os termos publicidade e propaganda.

Por fim, art.36, “caput” do CDC – ler – este artigo traz uma proibição expressa que é a proibição da publicidade clandestina. Então, nós temos aqui uma regra no art.36 no sentido de que o consumidor tem necessariamente que identificar a publicidade como sendo a publicidade. E tem que ser de forma imediata. Ela tem que ser clara, no sentido de que eu estou de fato pretendendo comercializar produtos e serviços. Eu não posso, então, me utilizar de técnicas que firam a idéia da transparência na publicidade. Estas técnicas proibidas e que ferem, então, o art.36 são estas:
1) merchandising – é proibido pelo CDC veicular publicidade em cenas de novela, de filmes, e etc. porque? Porque eu estou dizendo que vc consumidor tem que imediatamente identificar que aquilo é uma publicidade. Se eu coloco uma cena de publicidade em uma cena de novela, eu não sei que se trata de publicidade, então, eu estou sendo por esta técnica manipulado ou de uma forma induzido, sem poder escolher, a consumir aquele produto. Por exemplo: as pessoas aparecem na novela bebendo cerveja num bar e aparece a marca da cerveja que elas estão tomando. Isso é vedado e chamado de merchandising. É proibido porque seria uma forma clandestina de publicidade. Não tenho como identificar que se trata de publicidade.
2) Publicidade subliminar – tb é uma técnica considerada clandestina. A publicidade subliminar busca o efeito no inconsciente do consumidor. Afeta o inconsciente do consumidor. Utiliza a técnica de persuasão no inconsciente do consumidor. Um exemplo aqui da publicidade subliminar é um exemplo antigo que aconteceu nos EUA que entre uma cena e outra de filme aparecia a marca Coca-cola, mas não era perceptível visualmente. Então, vc utiliza de uma técnica subliminar para inconscientemente fazer com que o consumidor venha a consumir aquele produto. Na verdade, são estímulos rápidos e fracos que fogem a nossa percepção visual, mas que induzem de alguma forma o consumidor a consumir. São segundos, ou seja, entre uma cena e outra aparece a marca, mas vc não percebe que apareceu a marca. No final da exibição deste filme comprovadamente as pessoas que estavam assistindo ao filme saem sedentos por uma coca-cola. Então, a publicidade subliminar é tida pelo CDC como uma espécie de manipulação do consumidor.
3) Publicidade redacional ou dissimulada – tb é tida por publicidade clandestina. São aquelas publicidades veiculadas, mas revestidas de entrevista ou de reportagem. É o que faz, por exemplo, o Amauri Junior. Se o objetivo do programa é entrevista eu tenho que focar na entrevista, o contrario do que faz este apresentador, ao entrevistar ele vai entrevistar normalmente o dono de um hotel, o dono de um restaurante e ele nem pergunta sobre a pessoa ele só fala do local que o cara é proprietário. Diz que o hotel é o melhor da cidade....etc.Isso é uma forma de publicidade redacional que, na verdade, ele trata como reportagem, entrevista, mas, ele está embutindo no consumidor o consumo daquele produto. A outra espécie de publicidade seria a dissimulada: aqui agente enquadra aqueles personagens de novela. Ou seja, vc utiliza um personagem de novela para comercializar produtos e serviços. Então, eu passo a usar o personagem para vender produtos e serviços. Exemplo: corrente, pulseiras, roupas da Jade. Maria do Carmo, Suzana Vieira, que vendia material de construção na ultima novela das oito.

Merchandising é uma técnica que é proibida, mas que muitos vão discutir e vão dizer que não está expressamente vedado no CDC. E se não está vedado no CDC é uma técnica que não está de fato proibida. A gente encontra esta vedação no art.56 do CDC e tb no decreto 2181/97, art.19, §ú, alínea “b”. Esta técnica tem sido incorporada pela sociedade.
O decreto 2181/97 regulamenta o CDC. É um decreto que vai trazer rol de clausulas abusivas, etc. e regulamentando a publicidade trouxe no art.19, §ú, alínea b, a proibição deste tipo de publicidade. Então, existe a proibição. No inicio da discussão desta técnica, o MP fez uma sugestão de que antes de entrar uma publicidade colocar legenda na novela dizendo: “a próxima cena envolve publicidade de tal produto”, isso foi extremamente criticado. Aí eles desistiram desta idéia. Isso vem, então, sendo feito sem que ninguém tome nenhuma medida.

Existem técnicas indiretas de publicidade que são aceitas, são permitidas. Técnicas indiretas de publicidade permitidas: por exemplo, permite-se a publicidade feita em apresentação de jogos de futebol, formula 1, enfim, esportes em geral. Estas publicidades que a gente vê em placas nos campos de futebol, são permitidas. Essas publicidades são tidas por publicidades indiretas e que são permitidas pelo CDC, pq não é manipulação. Todo mundo já sabe que se trata de publicidade.
E a outra técnica permitida indireta é a técnica do “teaser”. Teaser é uma técnica utilizada para criar curiosidade no consumidor. Expectativa no consumidor. Eu não trago o produto de primeira, eu vou trazendo cenas até vcs saberem qual produto vai ser lançado. Técnica do teaser é a técnica da expectativa do produto que vai ser comercializado. É uma técnica permitida. Vcs lembram da cadela Deise?!?. Faixas pela cidade inteira: “procura-se a cadela Deise”. As pessoas ligavam e no fim era só uma técnica de publicidade teaser para lançar uma ração nova no mercado, só que foi considerada abusiva porque feria valores da sociedade.

Aula de Difusos e Coletivos 8/09

A professora Patrícia fez algumas considerações sobre publicidade enganosa e abusiva abaixo transcritas, antes de aplicar o trabalho.

Publicidade Enganosa.

Sempre quando a publicidade for enganosa, nós vamos identificar a enganosidade naquilo que o fornecedor disser sobre o produto ou serviço. Assim, será enganosa a publicidade que minta a respeito da qualidade, da característica ou do peso. Será enganosa a publicidade que promete coisas que não podem ser cumpridas. Não se admite nem uma mentira e nem uma meia verdade.
No tocante a publicidade enganosa, algumas técnicas que não estão atreladas ao produto ou ao serviço são consideradas enganosas. Temos:
- publicidade do tipo chamariz – “os primeiros 10 ouvintes que ligarem serão agraciados com ...” Diante dessa “promoção” o consumidor liga e, no entanto, é informado que é o 11o, mas “felizmente” ainda há alguns produtos para serem oferecidos. Ou seja, essa publicidade só é feita para atrair o consumidor. É também publicidade do tipo chamariz aquela que, para atrair o consumidor, divulga que tem produtos com até 50% de desconto. No entanto, a loja, só tem uma micro prateleira com tais produtos. Essa publicidade também tem o condão de atrair o consumidor para adquirir os produtos.
- também é enganosa a publicidade com anúncios ambíguos – eu coloco a foto de uma aparelho de som de última geração com o preço de outro produto inferior, e em letras minúsculas informo que essa foto é meramente ilustrativa. Eu só posso colocar a expressão “meramente ilustrativa” para indicar o tamanho, por exemplo. Mas jamais posso colocar foto diversa com o objetivo de atrair o consumidor.
- Técnica do “puffing” – a publicidade utiliza-se de adjetivos exagerados. Esses adjetivos exagerados não podem ser objetivamente considerados. Se eu fizer publicidade com exageros, esses exageros primeiramente devem ser subjetivos e segundo devem ser verdadeiros. Se eu trouxer a publicidade com exageros objetivos eu estarei vinculado a essa informação prestada. Exemplo: “O meu produto é a pilha que mais dura” – isso é uma publicidade com exagero objetivo, e, portanto, realmente a minha pilha deve ser a que mais dura.
A enganosidade, assim, pode ser uma técnica para induzir o consumidor a consumir ou pode estar atrelada a um produto ou um serviço.
A publicidade enganosa pode ser uma publicidade enganosa por ação quando eu tenho uma ação para induzir o consumidor em erro. Ou ainda, a publicidade enganosa pode ser por omissão quando eu omito fato importante ou essencial atrelado ao produto ou serviço que poderia interferir no consumo do produto ou serviço. Este fato deve ser importante ou essencial, e também desconhecido, pois aquilo que é notório não precisa ser informado.
Pode haver publicidade comparativa, no entanto, deve respeitar alguns limites. Assim, sempre que eu fizer uma publicidade comparativa eu não posso estabelecer concorrência desleal. Também não posso denegrir a imagem do outro produto concorrente. Para fazer a publicidade comparativa eu tenho que indicar precisamente que os produtos são equivalentes, mas eu posso baratear esse preço.
Pela veiculação da publicidade enganosa são objetivamente e solidariamente responsáveis o fornecedor anunciante, a agência publicitária e o veículo de comunicação.
A agência ou o veículo de comunicação não serão responsabilizados quando o cumprimento da mensagem depender exclusivamente da ação do fornecedor anunciante. Exemplo: a publicidade diz que os produtos estão com 50% de desconto. A agência ou o veículo de comunicação não serão responsabilizados, pois o cumprimento da mensagem não depende da atuação da agência ou do veículo de comunicação.
Toda vez que a publicidade for enganosa eu posso ter a supressão ou a suspensão desse anúncio publicitário. Essa suspensão ou supressão pode se dar de forma administrativa ou através do Poder Judiciário. Administrativamente, os órgãos de defesa do consumidor são responsáveis por reivindicar a supressão ou suspensão desses anúncios publicitários. Esses órgãos de defesa do consumidor vão se valer das regras dos artigos 55 a 60 do CDC. O CONAR também atua nessa parte administrativa com uma atividade suplementar e ele só pode recomendar as sanções, pois não tem poder coercitivo.
Uma segunda possibilidade de sanção é a imposição de contrapropaganda. A contrapropaganda serve para desdizer aquilo que foi dito anteriormente e que é enganoso. A contrapropaganda deve ser veiculada nos mesmos meios de comunicação e deve utilizar o mesmo tempo que a propaganda enganosa utilizou (art. 60, parágrafo 1o). Como a contrapropaganda é uma obrigação de fazer, logo pode ser imposto uma multa diária pelo descumprimento. A contrapropaganda pode ser imposta administrativamente ou através do Poder Judiciário.

Publicidade Abusiva.

Diferentemente da publicidade enganosa, a publicidade abusiva envolve a forma pela qual eu veiculo a mensagem. Eu não estou falando equivocadamente do produto ou do serviço, mas eu estou veiculando mensagens que ferem alguns valores da sociedade de consumo.
A publicidade será considerada abusiva quando ela desrespeita a sociedade, quando ela incita comportamentos ilícitos, quando ela gera comportamentos de violência, de medo, de superstição. A publicidade também será abusiva quando traz matérias que lidam com a discriminação, quando envolvem matérias que desrespeitam a sociedade como um todo. Também será abusiva a publicidade que venham induzir a violação ao meio ambiente, a patrimônio cultural, etc.
A publicidade abusiva é muita mais difícil de ser aferida do que a publicidade enganosa, até porque a abusividade é algo muito subjetivo. O que é abusivo para um pode não ser abusivo para outro.
Para eu encontrar o elemento da abusividade eu tenho que encontrar que com essa mensagem eu estou conseguindo violar os valores da sociedade (decência, moral, violência, medo, etc).
Exemplo de publicidade abusiva:
- a publicidade da tesourinha – “eu tenho você não tem, eu tenho você não tem...” Essa publicidade mexia com o sentimentos das crianças, pois muitas crianças, realmente, não têm a possibilidade de comprar tesourinha.
- Nestlé – crianças furtavam o chocolate e as crianças jogavam bolinhas para os seguranças escorregarem. Essa propaganda incita o comportamento ilícito (furto) e usa a criança para realizar tal conduta.
- Bolacha negresco – “vale a pena correr qualquer risco”. A criança se joga para pegar a bolacha. Essa propaganda também foi considerada abusiva, pois incita um comportamento perigoso nas crianças.
- Sapatinho da Xuxa – “pegue o seu sapatinho e jogue pela janela e compre o meu sapatinho”. Essa propaganda também foi considerada abusiva, pois as crianças realmente estavam jogando os sapatinhos fora.

Cabe salientar, por fim, que na publicidade o ônus da prova já está invertido por lei, conforme artigo 38 do CDC. Assim, a inversão do ônus da prova não depende de verificação do magistrado. O ônus da prova na publicidade já é invertido por expressa disposição de lei. Cabe ao fornecedor provar se a publicidade não é enganosa ou não é abusiva.
Na responsabilidade abusiva, tal como na enganosa, a responsabilidade é objetiva e solidária.

Data: 15/09/05
CONTRAPROPAGANDA
Está prevista como sanção administrativa no art. 56, inciso XII. O que seria a contrapropaganda? A publicidade qdo ela é veiculada, seja enganosa ou abusiva, já produz um efeito na mente do consumidor. A contrapropaganda vem pra tentar desfazer o mal que foi causado pela publicidade enganosa ou abusiva.
A finalidade da contrapropaganda é desmentir o que foi dito pela publicidade anterior. Pra que ela alcance esse objetivo o art. 60, § 1º, vai dizer pra gente que já que a contrapropaganda tem a finalidade de desfazer o mal que foi causado pela publicidade anterior, em obediência ao art. 60, § 1º, tenho que veicular a contrapropaganda nos mesmos veículos de comunicação da publicidade anterior, nos mesmos horários e dimensões, tudo às expensas do fornecedor anunciante.
A gde questão que se discute aqui é se se pode pleitear a contrapropaganda no processo judicial, já que a contrapropaganda é uma sanção administrativa. Posso pleitear a contrapropaganda no judiciário? Pode. Prevalece o entendimento de que pode: acesso à justiça. Além disso o art. 86 do CDC, que é a parte processual do código diz que todas as espécies de ações são cabíveis pra tutela dos direitos dos consumidores. Exs: Yakult: bom pra cabecinha e bom pra barriguinha (detectou-se que não é bom pra “barriguinha”, daí a necessidade da contrapropaganda); Danone: danoninho que vale por um bifinho (se o danoninho não vale por um bifinho a propaganda deve ser desmentida); Xuxa: joguem seus sapatinhos fora e comprem os meus (propaganda abusiva, ela não quis veicular a contrapropaganda, comprometendo-se a nunca mais faria uma publicidade dessa natureza). A gente vê que condenações existem, mas sem efeito prático.
A contrapropaganda configura obrigação de fazer. Por esse motivo o juiz pode fixar multa diária (astreintes) pelo descumprimento. E a idéia é que o valor dessa multa seja significativo pra, de fato, persuadir o infrator a cumprir a ordem judicial.

PUBLICIDADE ABUSIVA
É uma gde novidade do CDC. Como vv viram, é muito mais fácil de se identificar a enganosidade de uma publicidade do que v identificar a abusividade da publicidade. A gente extrai dessa idéia que a abusividade é um conceito jurídico indeterminado, cujo conteúdo depende do preenchimento pelo magistrado no caso concreto. A idéia da publicidade abusiva é de uma publicidade que ofende valores sociais, valores extrapatrimoniais, além de ser imoral e ofensiva. Exs. Da Benetton que se utilizava de propagandas discriminatórias: da freira, do portador de vírus HIV e racial.
A gente tem que buscar alguns conceitos, pra identificar essa abusividade, lá no código de Auto Regulamentação Publicitária (Conar). Esse código nos á parâmetros do que seria possível considerar como abusiva. A publicidade deve respeitar a dignidade da pessoa, a intimidade das pessoas, os símbolos nacionais, etc. São consideradas tb publicidades abusivas aqueles que exploram o medo, a superstição ou a violência. Só se autoriza explorar o medo qdo for socialmente relevante. Ex.: da criança que coloca a faca na boca, acompanhada da mensagem de que eles não sabem o perigo que estão correndo assim como os usuários de droga. A superstição e a violência eu não poderia usar em nenhum tipo de publicidade.
Com relação às crianças e jovens. Sempre que a mensagem for dirigida a crianças e jovens, não se deve trazer nenhum sentimento de inferioridade, como tb não se pode constranger os responsáveis dos menores a adquirir os produtos e serviços. Tb. não posso, nessas publicidades que tragam mensagens pras crianças, trazer comportamentos que sejam ilegais ou que tragam alguma distorção psicológica. Exs.: Tesourinha: eu tenho v não tem; Caloi: compre uma caloi; Xuxa: citado acima. Essas as abusivas. Já as de comportamentos ilegais tem aquela da Nestlé que as crianças furtavam o chocolate e jogavam bolinha de gude para os seguranças escorregarem.
Não pode haver publicidade que viole o meio ambiente ou que estimule a comportamentos de exploração ao meio ambiente, como tb não pode violar o patrimônio cultural. Não se pode abusar de música, folclore, etc, em publicidades dessa natureza. Essas são s principais regras pra gente identificar a abusividade.
Ainda com relação à publicidade abusiva, o consumidor não precisa ser afetado completamente, basta a mera exposição à publicidade para que o consumidor já mereça a tutela e essa tutela pode ser individual ou coletiva. Isso vv não podem esquecer. Pelo art. 29 do CDC, qq consumidor exposto à publicidade abusiva pode pretender a tutela jurisdicional. Pode ser uma tutela individual, como pode ser uma tutela coletiva, exercida por meio de ACP. Aqueles legitimados ativos podem pretender a tutela de todos por exposição à publicidade enganosa ou abusiva. Quem responde pela publicidade abusiva? Da mesma forma que a enganosa, responsabilidade objetiva e solidária. No caso da abusiva, não se tem aqui nenhuma hipótese de desresponsabilização da agência e do veículo de comunicação. Então, a idéia é de que todos respondem sempre qdo se tratar de responsabilidade abusiva.

ÔNUS DA PROVA EM MATÉRIA DE PUBLICIDADE (art. 38, do CDC),
A regra do art. 6º, inciso VIII. Qdo a gente estudou esse artigo nós vimos que ele traz direitos básicos do consumidor. Portanto direitos fundamentais do consumidor e, entre esses direitos básicos, a possibilidade da inversão do ônus da prova. Só que essa não é uma inversão automática, depende da análise pelo juiz e do preenchimento daqueles requisitos: verossimilhança ou hipossuficiência. Diferente da regra do art. 38. Em matéria de publicidade o ônus da prova já está invertido. É sempre do fornecedor anunciante. Cabe a prova ao fornecedor anunciante ou àquele que patrocinou a publicidade. Ele tem de fazer a prova da veracidade da publicidade ou da não abusividade. O ônus da prova aqui é ope legis, decorre de lei. Não depende da análise do magistrado. Está invertido por força do que dispõe o art. 38, independente de qq ato do juiz. Logo, não lhe cabe sobre ela se manifestar, seja no saneador ou momento posterior.

ART. 39 – PRÁTICAS ABUSIVAS
As práticas abusivas são consideradas ações praticadas pelos fornecedores que podem ou não estar dentro do contrato. Elas são chamadas de práticas abusivas porque são praticas que vão de encontra da política nacional das relações de consumo. Política nacional prevista no art. 4º do CDC. E neste art. a gente encontra normas objetivas. Qual é o objetivo do CDC? Aí todos os objetivos estão traçados no art. 4º, entre esses objetivos nós vamos encontrar o do inciso I, que estabelece expressamente que todos os consumidores são vulneráveis, ou seja, eu reconheço que tenho nessa relação jurídica de consumo próprio um lado mais fraco, que é o consumidor reconhecidamente por lei. Por ele ser o lado mais fraco o Estado tem de intervir nas relações pra poder proteger esse consumidor. E de fato ele intervém na relação e diz que o objetivo a PN estabelecer equilíbrio, harmonia, transparência, nessas relações visando o consumidor, sua dignidade, melhores qualidades de vida, etc. Nessa intervenção do Estado ele trouxe um rol de práticas abusivas que são consideradas praticas ilícitas, independente de causar dano ao consumidor. Trata-se de uma ilicitude absoluta.
Essas práticas abusivas previstas no art. em comento, na verdade, é só um rol que o legislador trouxe. Vv podem encontrar outras práticas abusivas dispostas no CDC em outros arts. Portanto, qdo vv falarem em práticas abusivas, não são só essas do art. 39, existem outras práticas abusivas em outros arts. de lei. Ex.: art. 42 do CDC, qdo fala sobre a cobrança de dívidas, ele fala o que é uma cobrança de dívida ilegal; art. 52, esse art. vai trazer regras que devem ser observadas em contratos de financiamentos; veiculação de publicidade enganosa ou abusiva é prática abusiva, etc.
Decorre sempre de lei a prática abusiva? Normalmente, o legislador se preocupou em estabelecer na lei o que seria uma prática abusiva. Agora, nem sempre, pode ser que o juiz venha a reconhecer uma ação abusiva no caso concreto. Então, pode não estar tipificada, mas pode ser reconhecida pelo magistrado.
Outra idéia do legislador: se o fornecedor começar a praticar reiteradamente essas práticas abusivas, o que pode ocorrer é a desconsideração da personalidade jurídica, pq essas práticas são consideradas abusos de direitos, excesso de poder, etc., ex vi art. 28 do CDC. Lembrando que a desconsideração é uma medida excepcional, só vou desconsiderar a personalidade jurídica da pessoa jurídica se ela não tiver patrimônio pra arcar com eventual indenização. Só vai recair na pessoa do sócio caso a PJ não tenha patrimônio pra arcar com eventuais indenizações.
O art. 39 traz um rol meramente exemplificativo de práticas abusivas. Isso já foi tão discutido (3x) que ainda assim isso é objeto de questões em concurso público. Aqui não se trata de rol taxativo pela interpretação de outros arts.: é exemplificativo por força do art. 6, inciso IV, é exemplificativo porque ao estabelecer entre o rol dos direitos básicos o legislador disse que qq prática comercial abusiva deve ser proibida com o direito básico do consumidor; é exemplificativo pelo próprio art. 39, nos incisos IV e V, nós temos aqui aquelas espécies de cláusula geral, que traz ao juiz a possibilidade de reconhecer no caso concreto outras práticas abusivas que não aquelas tipificadas no art. 39, p. ex.: art. 5º pode ser considerada prática abusiva todas aquelas vantagens manifestamente excessivas, cláusula geral que depende de preenchimento pra se reconhecer aquela ação como sendo abusiva.
Posteriormente ao código veio a lei 8.884/64 essa é a Lei Antitruste. Essa lei inseriu no art. 39 do CDC, mais dois novos incisos: IX e X. Além disso, acabou mudando a redação do caput do art. 39 e colocando o caput deste dentre outras práticas abusivas, pra que se não tivesse mais nenhuma dúvida de que se trata de um rol meramente exemplificativo.

PRÁTICAS ABUSIVAS
Não iremos analisar todas, só as mais importantes. Todas foram examinadas na apostila já disponibilizada.
As práticas abusivas podem ser: pré-contratuais, contratuais ou pós-contratuais. Pré-contratuais são aquelas práticas que aparecem no ajustamento do contrato. Ex.: incisos I e III do art. 39; Contratuais são aquelas que surgem no contrato. Ex.: inciso XI (art. 39) e todo o rol das cláusulas abusivas art. 51, são cláusulas abusivas que vão surgir dentro do próprio contrato; Pós-contratuais que são aquelas que surgem depois de elaborado o contrato. Ex.: art. 39, inciso VII, art. 42, e aquela regra do art. 32 que a gente falou da responsabilidade que o fornecedor assume com peças e componentes durante a fabricação e depois de cessada a fabricação.
Art. 39, inciso I (ler) a primeira parte aqui diz o quê? Venda casada. As vendas casadas são vedadas desde 1990. É vedado aquilo que todo mundo sabe que os bancos fazem: v pode abrir sua conta corrente, desde que v abra tb sua conta poupança; v pode comprar o carro aqui, desde que v faça o seguro com a gente. A consumação mínima nos bares desde a edição do CDC foi considerada venda casada. E como não se absorveu a venda casada e consumação mínima, teve que ser baixada legislação pra proibir de fato a consumação mínima. Couver artístico pode cobrar desde que tenha um artista trabalhando, a única restrição que existe em relação couver é que no momento de fechar a conta este deve ser separado do valor total da conta, os 10% não pode incidir sobre o couver artístico.
A segunda parte vai dizer pra gente que é prática abusiva limitar quantidade sem justa causa. Ex.: O Makro faz a promoção do frigobar. Aí veicula a promoção que vai vender o frigobar por R$ 500,00. No mercado normal ele custaria R$ 1500,00. Pode limitar a quantidade por consumidor desse frigobar? Pode, pois estou visando o interesse dos demais consumidores (justa causa). Agora, a venda de produtos, como, p.ex., o danone, bandeja com 6, eu posso impor essa quantidade? Não pode, tanto que eles mudaram. Preço unitário R$ 0,79;
Nota da redação: O inciso II foi pulado por ser polêmico.
Inciso III (ler) Nós temos aqui uma prática abusiva que é muito comum. É ilícita, independente de causar dano. Isso é comum por parte das empresas de cartão de crédito. Elas além de ter atitude abusiva, trazem ônus excessivo ao consumidor, pq enviam os cartões de crédito pro consumidor sem solicitação e ainda dizem que aceitar o cartão vai usar. Se v não aceitar o cartão, tem a carta resposta ou o telefone onde o consumidor deve ligar pra cancelar o cartão. A profª foi vítima e demorou 6 meses pra conseguir cancelar.
As empresas de cartão de crédito, em 1998, firmaram TC no MP e neste termo se comprometeram a nunca mais enviar cartões de crédito sem solicitação prévia. Esse TC está arquivado e eles continuam enviando sem solicitação.
Qual a solução dada pelo legislador? A solução é do § ú do art. 39: enviou sem solicitação, isso corresponde a amostra grátis, sem obrigação de pagto. Outra coisa que se continuar enviando vai sofrer processo administrativo, com previsão de sanção administrativa no art. 12, inciso IV, do Decreto 2181/97 (regulamenta o CDC).
Inciso IV (ler) Essa é uma norma que traz uma cláusula geral. Tb vai depender da análise do caso concreto pelo juiz. Ele vai tem que identificar desse consumidor. Mas a idéia do legislador aqui é que vulnerável todos são. Mas essas pessoas além de vulneráveis são ainda mais frágeis no mercado de consumo. Eu tenho que analisar se elas foram alcançadas por uma ação abusiva por parte dos fornecedores em razão destas condições;
Inciso V (ler) Esse inciso deve ser analisado em conjunto com o art. 51, IV. Só que a gente já estudou sobre boa-fé. De novo aqui cláusula geral de boa-fé, é a possibilidade que o juiz tem de reconhecer no caso concreto qq tipo de prática que seja abusiva;
Inciso VI (ler) Esse inciso tb tem que ser estudo junto com o art. 40 do CDC. O art. 40 criou uma regra para aqueles que são prestadores de serviço e que para prestarem seus serviços dependem da confecção de um orçamento. Então, sempre que envolver consertos em geral, fica obrigado o fornecedor a elaborar o orçamento prévio discriminado. E mais, pra eu realizar o serviço dependo da autorização expressa do consumidor, se isso não ocorrer será amostra grátis, a regra é a mesma do inciso III;
Inciso VII (ler) Não se pode passar informações que venham depreciar os consumidores. Isso é uma garantia tb constitucional art. 5, inciso X, não se pode violar a intimidade de ninguém. Posto de outra forma, evitar fofoca entre os fornecedores. Essa é uma regra diferente da regra do art. 43 do CDC. Esse inciso VII tem por objetivo proteger a intimidade do consumidor. O que não pode repassar? Se é um consumidor que tem o hábito de promover ações judiciais, mais essas têm fundamento jurídico pra tanto, não posso passar esse tipo de informação pra outro fornecedor. O CDC permite que se passem informações que são verdadeiras a respeito do consumidor qdo este é inadimplente;
Nota da redação: essa fita não acaba nunca!
Inciso VIII (ler) A gente tem uma regra aqui que diz que os produtos e serviços devem ser colocados no mercado de consumo obedecendo normas técnicas específicas. A preocupação do legislador aqui foi a de que tem de proteger o consumidor pra que ele não tenha riscos à saúde e segurança. Isso tb está na PN das relações de consumo. Os produtos e serviços devem seguir padrões técnicos pra serem comercializados. A discussão aqui é só uma: se eu comercializar prods e servs. de acordo com as normas técnicas, e ainda assim esses produtos vierem a causar danos ao consumidor, eu posso responsabilizar quem? Teoria do risco da atividade, responsabilidade objetiva e solidária, tanto do fornecedor qto do Estado que expediu as normas técnicas.
Nota da redação: Vamos pular os demais e ir direto ao XII.
Inciso XII (ler) O legislador aqui proibiu que o fornecedor comercialize prods ou servs no mercado sem dizer qual é o término ou qdo vai ser a entrega desses produtos. Esse inciso foi criado especialmente por causa do comércio imobiliário. Aquisição de prédios em construção, nos contratos não se constava data de entrega desses apartamentos, dessas unidades imobiliárias. Então, hj é prática abusiva, deve estar previsto no contrato o término final ou a entrega desse produto ou servs.
Art. 40 do CDC Aqui nós temos uma regra que é dirigida tão-somente pro prestador de serviço que na sua prestação de serviço depende da elaboração ou da confecção de um orçamento. Esse art. trouxe itens obrigatórios que devem constar de um orçamento. Seriam dados mínimo que devem fazer constar desse orçamento, outros dados tb podem constar. A primeira coisa é que o orçamento deve ser feito previamente e de forma discriminada. Discriminada separando os valores de tudo aquilo que vou executar. Então, separo valor da mão-de-obra, valor de materiais e equipamentos, condições de pagto, datas de início e término para execução do serviço. Esse orçamento tem de ter prazo de validade. Esse prazo de validade se for por lei é de 10 dias, mas não impede que as partes convencionem outro prazo de validade para o orçamento. Ausente convenção de prazo de validade, vigora o prazo legal de 10 dias. Tudo que constar do orçamento vincula o fornecedor. E obriga seu cumprimento arts. 30, 35 e 48 do CDC.
Se o prestador de serviço depender de mão-de-obra de terceiros, deve fazer constar isso constar do orçamento, caso contrário, ele assume o pagto dos serviços prestados por terceiros. Esses terceiros respondem solidariamente com prestador de serviço.
Art. 41 do CDC Tem uma norma que na verdade é ineficaz. Trata da possibilidade de tabelamento de preços. Como hj isso a gente não tem, hj é livre a fixação de preços, essa norma fica ineficaz. Só passará a ter validade no momento em que houver tabelamento de preço. Havendo tabelamento de preço, o fornecedor fica obrigado a seguir os critérios legais e uma vez não seguindo esses critérios posso pleitear a vinculação do preço fixado como tb posso pleitear aquilo que paguei a maior que estiver em desacordo que foi estipulado.

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO
O paraíso existe. Seu nome é Itanhaém.

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

COMO NASCEU ESTE BLOG?

Cursei, de 2004 a 2008, a graduação em Direito na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC).

Registrava tudo o que os professores diziam – absolutamente tudo, incluindo piadas, indicações de livros e comentários (bons ou maus). Por essa razão, eram as anotações bastante procuradas.

Entretanto (e sempre existe um entretanto), escrevia no verso de folhas de rascunho, soltas e numeradas no canto superior direito, sem pautas, com abreviações terríveis e garranchos horrorosos que não consigo entender até hoje como pudessem ser decifradas senão por mim.

Para me organizar, digitava os apontamentos no dia seguinte, em um português sofrível –deveria inscrever sic, sic, sic, a cada meia página, porque os erros falados eram reproduzidos, quando não observados na oportunidade em que passava a limpo as matérias -, em virtude da falta de tempo, dado que cumulei o curso com o trabalho e, nos últimos anos, também estagiei.

Em julho de 2007 iniciei minhas postagens, a princípio no blog tudodireito. A transcrição de todas as matérias, postadas em um mesmo espaço, dificultava, sobremaneira, o acompanhamento das aulas.

Assim, criei, ao sabor do vento, mais e mais blogs: Anotações – Direito Administrativo, Pesquisas – Direito Administrativo; Anotações – Direito Constitucional I e II, Pesquisas – Direito Constitucional, Gramática e Questões Vernáculas e por aí vai, segundo as matérias da grade curricular (podem ser acompanhados no meu perfil completo).

Em novembro de 2007 iniciei a postagem de poemas, crônicas e artigos jurídicos noRecanto das Letras. Seguiram-se artigos jurídicos publicados noJurisway, no Jus Navigandi e mais poesias, na Sociedade dos Poetas Advogados.

Tomei gosto pela coisa e publiquei cursos e palestras a que assistia. Todos estão publicados, também, neste espaço.

Chegaram cartas (pelo correio) e postagens, em avalanche, com perguntas e agradecimentos. Meu mundo crescia, na medida em que passava a travar amizade com alunos de outras faculdades, advogados e escritores, do Brasil, da América e de além-mar.

Graças aos apontamentos, conseguia ultrapassar com facilidade, todos os anos, as médias exigidas para não me submeter aos exames finais. Não é coisa fácil, vez que a exigência para a aprovação antecipada é a média sete.

Bem, muitos daqueles que acompanharam os blogs também se salvaram dos exames e, assim como eu, passaram de primeira no temível exame da OAB, o primeiro de 2009 (mais espinhoso do que o exame atual). Tão mal-afamada prova revelou-se fácil, pois passei – assim como muitos colegas e amigos – com nota acima da necessária (além de sete, a mesma exigida pela faculdade para que nos eximíssemos dos exames finais) tanto na primeira fase como na segunda fases.

O mérito por cada vitória, por evidente, não é meu ou dos blogs: cada um é responsável por suas conquistas e a faculdade é de primeira linha, excelente. Todavia, fico feliz por ajudar e a felicidade é maior quando percebo que amigos tão caros estão presentes, são agradecidos (Lucia Helena Aparecida Rissi (minha sempre e querida amiga, a primeira da fila), João Mariano do Prado Filho e Silas Mariano dos Santos (adoráveis amigos guardados no coração), Renata Langone Marques (companheira, parceira de crônicas), Vinicius D´Agostini Y Pablos (rapaz de ouro, educado, gentil, amigo, inteligente, generoso: um cavalheiro), Sergio Tellini (presente, hábil, prático, inteligente), José Aparecido de Almeida (prezado por toda a turma, uma figura), entre tantos amigos inesquecíveis. Muitos deles contribuíram para as postagens, inclusive com narrativas para novas crônicas, publicadas no Recanto das Letras ou aqui, em“Causos”: colegas, amigos, professores, estagiando no Poupatempo, servindo no Judiciário.

Também me impulsionaram os professores, seja quando se descobriam em alguma postagem, com comentários abonadores, seja pela curiosidade de saber como suas aulas seriam traduzidas (naturalmente os comentários jocosos não estão incluídos nas anotações de sala de aula, pois foram ou descartados ou apartados para a publicação em crônicas).

O bonde anda: esta é muito velha. A fila anda cai melhor. Estudos e cursos vão passando. Ficaram lá atrás as aulas de Contabilidade, Economia e Arquitetura. Vieram, desta feita, os cursos de pós do professor Damásio e da Gama Filho, ainda mais palestras e cursos de curta duração, que ao todo somam algumas centenas, sempre atualizados, além da participação no Fórum, do Jus Navigandi.

O material é tanto e o tempo, tão pouco. Multiplico o tempo disponível para tornar possível o que seria quase impossível. Por gosto, para ajudar novos colegas, sejam estudantes de Direito, sejam advogados ou a quem mais servir.

Esteja servido, pois: comente, critique, pergunte. Será sempre bem-vindo.

Maria da Glória Perez Delgado Sanches